P AGO POR SUBROGACIÓN (2)

4.1. Aspectos elementales

"Subrogar", significa sustituir, es decir, colocar a alguien en lugar de otra persona. El pago por subrogación es aquel efectuado por un tercero, a quien se le transmiten todos los derechos y acciones del antiguo acreedor, por efecto de ese pago.

Se trata así de una institución compleja, que de un lado involucra un pago y consecuente extinción de la obligación, y de otro la sustitución de una persona por otra en la titularidad o ejercicio de un derecho, que importa transmisión de ese derecho. Al respecto el nuevo Código

dispone: "El pago por subrogación transmite al tercero que paga todos los derechos y acciones del acreedor (art. 914 CCyCN).

4.2. Naturaleza jurídica

Existen distintas posturas que intentan explicar la esencia del presente instituto, que van desde aquellas que lo asocian a un verdadero pago, hasta las que sugieren que se trata de una forma de transmisión de crédito.

4.2.1. Teorías según las cuales se trataría de un pago

Se basan en que el efecto fundamental del pago por subrogación es la extinción del crédito mediante el cumplimiento de la prestación. Presentan distintas variantes y fundamentos:

a. Ficción legal de pago: de acuerdo a esta postura el instituto bajo estudio se basaría en una

ficción legal: si bien la obligación se extingue por pago, la ley la considera subsistente y

transmitida al tercero que efectuó dicho pago (Aubry y Rau). En el Código originario, esta postura cuenta con el apoyo de la nota al art. 767, que se refiere al pago por subrogación como "...una ficción jurídica admitida o establecida por la ley...". Pero definir la esencia de una figura apelando a la idea de una ficción legal, impide descubrir la verdadera realidad jurídica que subyace en esa situación, de allí la crítica a esta concepción.

b. Pago con derecho a reembolso fundado en otras figuras: si mediaba pago, no podía transferirse al tercero pagador un crédito que había quedado cancelado: a lo sumo podían transferírsele los accesorios del crédito, como las hipotecas, prendas, fianzas y privilegios del antiguo acreedor. Pero, aunque favorecido por esos derechos accesorios, el tercero tenía derecho al reembolso por el deudor sobre la base de la acción de mandato, gestión de negocios, o de préstamo, según cuál fuere la calificación de la relación jurídica existente entre dicho deudor y el subrogante (Pothier). No obstante, un criterio que admite la subsistencia de los accesorios luego de extinguido el crédito principal, contraría los principios básicos que rigen las obligaciones principales y accesorias. Además, la ley se refiere a una transmisión de derechos del acreedor al tercero pagador, razón por la cual estos fundamentos se consideraron insuficientes.

4.2.2. Teorías según las cuales se estaría ante la transmisión del crédito

Se postula que en este tipo de pago sólo se transmite el derecho creditorio, sin extinción de la obligación, al no existir animus solvendi de parte de quien paga.

a. Expropiación del crédito: el solvens pretende adquirir el crédito para sí y logra su finalidad mediante la "expropiación" para su propia utilidad. Sin embargo, se critica esta posición por corresponder la expropiación a una figura de derecho público, que siempre incumbe al derecho de dominio.

b. Cesión del crédito: acá no habría pago, sino cesión del crédito, sea que esta fuere consentida por el acreedor, o bien impuesta por la ley (ésta actuaría como una ficción legal). De hecho, los efectos del pago con subrogación y la cesión son muy similares, al obrar ambos como medios de transferencia de los derechos del acreedor (Ennecerus, Planiol, Ripert y Boulanger).

c. Transmisión a título singular: se trataría de una forma de transmisión del crédito a título singular, que presenta diferencias prácticas con relación a la cesión (Cazeaux-Trigo Represas, Brebbia, Colmo, Lafaille).

Sin embargo, con relación a las distintas concepciones que postulan la inexistencia de un pago en estos casos, debe decirse que el pago por subrogación importa cumplimiento de la prestación debida, que no puede excluirse en su caso el animus solvendi del tercero pagador, ni la percepción del acreedor originario de estar recibiendo aquello que se le debe. En esa medida, resulta difícil afirmar que este instituto no encierra una forma de pago.

4.2.3. Teorías intermedias

Éstas pretenden conciliar los dos efectos trascendentes del pago con subrogación: el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación y la transmisión del crédito al tercero pagador. En este sentido, se ha dicho:

a. Fenómeno complejo: el pago con subrogación sería una figura impuesta por las necesidades de la práctica, que no puede subsumirse en un esquema preconcebido. Respondería a un fenómeno complejo, comprensivo de las ideas de pago, desdoblamiento de la relación jurídica por la cual se extingue el derecho del acreedor al quedar éste desinteresado, pero subsistiendo intacta la obligación en cabeza del deudor, y la transmisión del derecho del acreedor al tercero pagador. Así, este instituto sería una simbiosis entre un pago relativo y una sucesión singular de derechos (Llambías).

b. Extinción relativa: desde esta postura, similar a la anterior, se destaca que en el pago por subrogación el cumplimiento no extingue la obligación, ya que quedan pendientes otras operaciones como el reembolso al tercero-solvens y la liberación del deudor.

4.3. Clases de subrogación

Según cuál sea su fuente, la subrogación puede ser legal o convencional (art. 914 CCyCN). La subrogación legal surge de la ley misma, con independencia de la voluntad de las partes; mientras que la subrogación convencional proviene de la voluntad de los interesados, sea por convenio con el acreedor o con el deudor. Es así que la ley o bien los interesados pueden determinar en qué casos tendrá lugar este complejo sistema de relaciones del que participan el tercero pagador, el acreedor originario y el deudor.

Opera de pleno derecho, desde el momento en que se efectúa el pago. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación reconoce algunos supuestos de subrogación legal, en una enumeración que puede seguir considerándose no taxativa (art. 915 CCyCN). En ese sentido, se establece que la subrogación legal tiene lugar a favor de las siguientes personas (art. 915 CCyCN)

a) Del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros, o por otros: se contempla así la subrogación legal en los casos de deudores de obligaciones solidarias, indivisibles o concurrentes, cuando se refiere al "obligado con otros" (ej.: pago de una indemnización por el vendedor de un alimento vicioso, cuando éste se halla obligado solidariamente junto con el fabricante, el distribuidor y otros integrantes de la cadena de comercialización, ley 24.240/1993,art. 40). Asimismo, se consideran los casos de deudores subsidiarios, cuando se menciona al obligado "por otros" (ej., pago por un fiador, o bien por los sujetos obligados al pago de una cláusula penal en caso que el deudor principal no pague).

b) Del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su ignorancia: la subrogación procede ante el asentimiento expreso, tácito y aun ante la ignorancia del deudor (ej., pago por el gestor de negocios), no así, si éste se opone al pago, no siendo el solvens un tercero interesado.

c) Del tercero interesado que paga aun con la oposición del deudor: cuando existe oposición del deudor al pago, sólo opera la subrogación si el tercero tiene un interés relevante en el pago (ej., garante que puede ver afectado su propio patrimonio en el supuesto de falta de pago).

d) Del heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una deuda del

causante: al pagar con fondos propios, este heredero puede luego reclamar el reintegro de lo

abonado a la masa hereditaria. En el texto del Anteproyecto 2012, se hacía referencia al "heredero aceptante con beneficio de inventario que paga con fondos propios...".

A su vez, la legislación regula casos especiales de subrogación legal, como los siguientes: - Subrogación del asegurador (art. 80 de la Ley de Seguros, 17.418/1967): "Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón de un siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada". La subrogación es inaplicable a los seguros de personas.

- Subrogación del fiador (art. 1592 CCyCN): "El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos del acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza". Igual derecho corresponde al cofiador que cumple con su obligación en exceso de la parte que le corresponde, con relación a los demás cofiadores (conf. art. 1595 CCyCN).

- Subrogación del propietario no deudor: una vez ejecutada la garantía o satisfecho el pago de la deuda garantizada (en supuestos de derechos reales de garantía), el propietario no deudor puede subrogarse en la medida correspondiente, en los derechos del acreedor (conf. art. 2202 CCyCN).

Este tipo de subrogación puede resultar de actos del acreedor o del deudor, pero no opera por el solo hecho de efectuarse un pago.

En el primer supuesto, es el acreedor quien subroga en sus derechos al tercero pagador (conf. art. 916 CCyCN). Debe existir una manifestación de voluntad expresa del acreedor interesado, anterior o concomitante al pago (caso contrario, existiría extinción lisa y llana, por causa de tal pago). En cuanto a la forma, deben cumplirse los requisitos aplicables a la cesión de créditos. Además, si bien no se requiere la conformidad del deudor, resulta preciso que éste sea notificado para que la sustitución resulte oponible frente a terceros.

En el segundo caso, es el deudor quien al pagar al acreedor con fondos de un tercero, subroga al prestamista. En la redacción de la norma aplicable a este tipo de subrogación, evidentemente el legislador ha tenido en cuenta las críticas de la doctrina y de la jurisprudencia al sistema vigente en el Código de Vélez Sarsfield, y exige ahora expresamente el cumplimiento de los siguientes recaudos (conf. art.917 CCyCN):

a) tanto el préstamo como el pago deben constar en instrumentos con fecha cierta anterior: puede tratarse de instrumentos públicos o privados, pero la fecha cierta será necesaria para su oponibilidad frente a otros acreedores del deudor;

b) que en el recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado;

c) que en el instrumento del préstamo conste que con ese dinero se cumplirá la obligación del

deudor.

4.4. Efectos de la subrogación

El efecto esencial de la subrogación es el traspaso al tercero de todos los derechos y acciones del acreedor, y los accesorios del crédito. La ley aclara además que el tercero subrogante mantiene las acciones contra los coobligados, fiadores, y garantes personales y reales, los privilegios y el derecho de retención si lo hubiere (art. 918 CCyCN).

Sin embargo, se imponen ciertos límites a este tipo de transmisiones del crédito (art. 919 CCyCN):

a) Límites en función del valor de lo pagado: el acreedor subrogado sólo puede ejercer el derecho transferido hasta el valor de lo pagado. Sin embargo, se ha considerado que puede este acreedor cobrar intereses por la suma desembolsada. El presente límite resulta aplicable tanto a la subrogación legal, como convencional.

b) Límites aplicables al caso de obligaciones de sujeto plural: la ley sólo admite que el subrogado reclame a los codeudores plurales la parte que a cada uno de ellos les corresponde cumplir. Cabe entender que dicha parte se vincula con las relaciones de contribución que los codeudores plurales tienen entre sí, una vez satisfecho el interés del acreedor.

En este sentido, el codeudor de obligaciones indivisibles o solidarias que paga la totalidad de la deuda, tiene derecho a reclamar a los demás la contribución correspondiente, según lo que hubieren pactado entre ellos o bien teniendo en cuenta la fuente, finalidad o causa de la

obligación, las relaciones de los interesados entre sí, las demás circunstancias relevantes, o en su defecto, por partes iguales (art. 820 y 841 CCyCN). En cambio, cuando se trata de deudores de obligaciones concurrentes, podrá el pagador reclamar de sus coobligados la suma correspondiente según la causalidad puesta por cada uno de ellos (conf. art. 851 inc. h] CCyCN).

c) Límites aplicables a la subrogación convencional: este tipo de subrogación puede quedar limitada a ciertos derechos o acciones. Es que justamente por involucrar una sustitución por acuerdo entre partes, ellas pueden disponer límites a su respecto, por ejemplo con relación al monto por el cual el subrogado podrá demandar al deudor, las garantías aplicables, etcétera.

4.5. Subrogación parcial

En el nuevo ordenamiento jurídico se admite este tipo de subrogación, disponiéndose que si el pago es parcial, el tercero y el acreedor concurren frente al deudor de manera proporcional (art. 920 CCyCN). Así las cosas, si Francisco debe a Leandro la suma de $ 100.000, y María abona a Leandro $ 60.000, ella se subroga en los derechos de Leandro por esa suma. Luego de ello, María podrá reclamar a Francisco $ 60.000, y Leandro podrá requerirle $ 40.000.

El Código Civil originario disponía en su art. art. 772: "Si el subrogado en lugar del

acreedor hubiere hecho un pago parcial, y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la parte restante del acreedor y la del subrogado, éstos concurrirán con igual derecho por la parte que se les debiese". Nótese que en la disposición reformada no se exige insuficiencia de bienes por parte del deudor para que se produzca el efecto previsto por la norma. Es que el derecho del acreedor parcialmente subrogado y el del acreedor originario por el saldo que no fuera objeto de sustitución, pueden ejercerse contra el deudor en las proporciones correspondientes, con independencia de la solvencia o falta de solvencia del deudor. En todo caso, de hallarse el deudor fallido, se aplicarán las normas correspondientes al concurso o a la quiebra.