Cumplimiento previo del acto recurrido (solve et repele)

Como ya hemos señalado, está proscrito que la entidad establezca como condición para admitir un recurso administrativo que el acto recurrido haya tenido que ser cumplido. Ahora, es importante pre- guntarnos si esta disposición también abarca aquellos supuestos en donde el administrado quisiera dirigirse a la sede judicial a través del proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, el artículo 158 del Código Tributario establecía que para la admisión de la deman- da contencioso-administrativa era indispensable acreditar el pago de la deuda tributaria actualizada a la fecha de la interposición de esta o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis meses posteriores a la fecha de interposición de la demanda. La referida carta fianza debía otorgarse por un periodo de seis meses, renovarse por periodos similares dentro del plazo que señale la Administración y hasta por el monto de la deuda tributaria,

debidamente actualizada a la fecha de la renovación(24)_{. Esta disposi-}

ción era claramente un caso de solve et repele puesto que condiciona- ba la admisión de la demanda contencioso-administrativa al cumpli- miento del acto que se pretende recurrir.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional señaló que pese a la inexis- tencia de una sentencia de este (el Tribunal) que declarase la incons- titucionalidad de la norma a cuyo amparo se declaró inadmisible la demanda contencioso-administrativa, no es óbice para que el juez (administrativo o constitucional) pueda realizar un control de consti- tucionalidad. Y es que la presunción de constitucionalidad de una ley, en el modelo dual de justicia constitucional como el peruano, no se enerva solo cuando un tribunal de la naturaleza de este colegiado de- clara su incompatibilidad con la Constitución y la expulsa del ordena- miento jurídico con carácter general, sino también cuando el juez del Poder Judicial, en un caso concreto, establece que la ley no es posible aplicarla por ser contraria a la Norma Suprema del Estado(25)_.

El Tribunal se planteó la pregunta de que si era compatible con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia la regla del solve et repele contemplada en el artículo 158 del Código Tributario. A lo que declaró que el derecho de acceso a la jus- ticia tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido implícito del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inci- so 3) del artículo 139 de la Constitución. De esta manera, en el plano de las relaciones entre contribuyente (administrado) y administración tributaria (Administración Pública), este derecho garantiza que el pri- mero de ellos tenga la posibilidad, real y efectiva, de acudir al juez,

(24) Este artículo ha sido modificado por el artículo 77 del Decreto Legislativo Nº 953 publicado el 05/02/2004:

Artículo 158.- Requisitos de admisibilidad de la demanda contencioso-administrativa Para la admisión de la demanda contencioso-administrativa, será indispensable que esta sea presentada dentro del plazo señalado en el artículo anterior.

El órgano jurisdiccional, al admitir a trámite la demanda, requerirá al Tribunal Fiscal o a la Administración Tributaria, de ser el caso, para que le remita el expediente adminis- trativo en un plazo de 30 días hábiles de notificado.

como tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal. Evi- dentemente, como sucede con todo derecho fundamental, también el de acceso a la justicia es uno que puede ser limitado. Sin embargo, cualesquiera que sean las restricciones o límites que se establezcan, la validez de estos depende de que no obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del particular a un tribunal de justicia(26)_.

Entonces, ¿el solve et repele obstaculiza, impide o disuade irrazona- blemente el acceso a un tribunal de justicia? La respuesta del Tribu- nal fue afirmativa, todo esto porque en primer lugar, su exigencia, es decir, que se condicione el pago de la obligación tributaria para que se admita una demanda cuyo objeto sea iniciar un proceso en el que se cuestione la validez de su imposición, es un obstáculo serio de or- den material para que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia. Obstáculo desproporcionado si es que se tiene en cuenta que el deber de todos de contribuir con el sostenimiento de los gas- tos públicos, incluso de aquellos que pretenden cuestionar judicial- mente un acto administrativo tributario, puede alcanzarse a través de otros medios, como el de la ejecutividad de los actos y resoluciones de la administración tributaria, incluso una vez presentada la demanda contencioso-administrativa(27)_{. En otras palabras, es desproporciona-}

do porque su finalidad constitucional –que el Estado cuente con los recursos necesarios para hacer frente a sus cargas– es solo un pretexto que, alcanzándose a través de otros medios, en realidad, tiene el pro- pósito de desalentar el cuestionamiento judicial de sus actos admi- nistrativos de contenido tributario.

En segundo lugar, se trata de una regla incompatible con el principio de igualdad jurídica, ya que, como ha sostenido la Corte Constitu- cional de Italia, con su exigencia se propicia un tratamiento diferen- ciado “(...) entre el contribuyente que está en grado de pagar inme- diatamente el tributo en su totalidad, y el contribuyente que no tiene medios suficientes para hacer el pago, ni puede procurárselo pronta- mente recurriendo al crédito, entre otras cosas, porque aún en el caso

(26) STC Exp. Nº 3548-2003-AA, f.j. 7. (27) Ídem.

de obtener la victoria en el proceso, no obtendría el reembolso de las sumas depositadas sino con retardo. Al primero le es consentido, en mérito de sus condiciones económicas, de solicitar justicia y de obte- nerla, dónde pueda probar tener la razón; al segundo esta facultad se le presenta difícil y tal vez imposible, no solo de hecho, sino también en base al derecho, a fuerza de un presupuesto procesal establecido por la ley y consistente en la carga de pagar una suma eventualmen- te ingente”(28)_.

Por estas consideraciones queda claro que en nuestro ordenamiento ha quedado proscrita la regla del solve et repele por cuanto contravie- ne los derechos fundamentales de los ciudadanos de recurrir los ac- tos administrativos, máxime si existe un pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional en este sentido.

3.4. El derecho a la recurrencia y sus efectos negativos