Recurso de reconsideración

Es el recurso a ser interpuesto ante la misma autoridad emisora de una decisión controvertida, a fin de que evalúe alguna nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda a modificarlo o re- vocarlo. También es llamado recurso de reposición, de revocatoria, de oposición o gracioso.

El fundamento de este recurso radica en permitir que la misma au- toridad que conoció del procedimiento revise nuevamente el caso y pueda corregir sus equivocaciones de criterio o análisis. Como se tra- ta de la autoridad que ya conoce del caso, antecedentes y evidencia, presupone que podrá dictar resolución con mayor celeridad que otra autoridad que recién conozca de los hechos. Presume que si la auto- ridad toma conciencia de su equivocación a partir del recurso del ad- ministrado, procederá a modificar el sentido de su decisión para evi- tar el control posterior del superior.

6.1.1. El requisito de la nueva prueba

Respecto a la exigencia de la nueva prueba en el recurso de reconside- ración, el profesor Antonio Valdez Calle(35) _{al comentar el Reglamen-}

to de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aproba- do mediante Decreto Supremo Nº 006-SC, (antecedente de la actual LPAG) señalaba lo siguiente:

“En nuestra práctica administrativa, anterior a la adición de la nor- ma el recurso de reconsideración es el que ha tenido más larga vida y mayor empleo por las personas que seguían expedientes ante la Ad- ministración.

En las normas no se ha querido prescindir de este recurso, pero se le ha dado el carácter de opcional o facultativo; señalándose expresa- mente que el hecho de no interponer el recurso de reconsideración no impide el recurso de apelación.

Con el recurso de reconsideración se pretende que la misma autori- dad o funcionario que dictó un acto modifique esa primera decisión a base de la nueva prueba instrumental que el interesado presente y naturalmente del alegato que sustente la prueba instrumental pre- sunta”.

Precisamente para nuestro legislador no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión, con solo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable el instructor ha emitido la mejor decisión que a su crite- rio cabe en el caso concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello, perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio del criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no eva- luado con anterioridad, que amerite la reconsideración.

Esto nos conduce a la exigencia de la nueva prueba que debe apor- tar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento administrativo, pero a condición que sean nue- vos, esto es, no resultan idóneos como nueva prueba, una nueva ar- gumentación jurídica sobre los mismos hechos, la presentación del documento original cuando en el expediente obraba una copia sim- ple, entre otras. Para determinar qué es una nueva prueba a efectos del artículo 208 de la LPAG es necesario distinguir entre: (i) el hecho materia de la controversia que requiere ser probado; y, (ii) el hecho o hechos que son invocados para probar el hecho controvertido.

Es evidente que en cualquier fase del procedimiento los hechos con- trovertidos serán siempre los mismos, pues son los hechos que sus- tentan la exigencia de la actuación de la Administración, sobre los cuales se pronunció la autoridad administrativa de manera desfavora- ble al interés del administrado. Ahora bien, respecto a los hechos que se invocan para probar el hecho controvertido será preciso distinguir entre (i) “fuente de prueba”; (ii) “motivos o argumentos de prueba”; y, (iii) “medios de prueba”. Hernando Devis Echandía(36) _{señala que}

fuente de prueba son los hechos percibidos por el juez, que por lo ge- neral consisten en hechos diferentes del que se trata de probar (sal- vo el caso de la inspección); motivos o argumentos de prueba son las razones que el juez deduce de las fuentes de prueba, para reconocer o negar determinado valor de convicción de las pruebas; y, finalmen- te, los medios de prueba son los instrumentos y órganos que suminis- tran la fuente de la prueba, son la expresión material de las fuentes de prueba que proporcionarán al juez el conocimiento necesario para pronunciarse.

El mismo autor señala que: “en el lenguaje jurídico de legisladores, jueces y autores es frecuente denominar ‘pruebas’ tanto a los medios como a las fuentes; así, cuando se dice que un hecho es prueba de otro, se está contemplando la fuente, y cuando se expresa que la con- fesión o la escritura pública o dos testimonios son pruebas de cierto hecho, se hace referencia a los medios”(37)_.

En este orden de ideas podemos señalar que cuando este artículo exi- ge al administrado la presentación de una nueva prueba como requi- sito de procedibilidad del recurso de reconsideración, se está solici- tando que el administrado presente una nueva fuente de prueba, la cual debe tener una expresión material para que pueda ser valorada por la autoridad administrativa. Dicha expresión material es el medio probatorio nuevo. Es preciso resaltar que el hecho controvertido ma- teria del pronunciamiento por la autoridad administrativa será siem- pre el hecho materia de prueba. En tal sentido, cualquier medio de

(36) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba. Quinta edición, tomo I, Temis, Bogotá, 2002, pp. 527 y 528.

prueba que se presente siempre tendrá por finalidad probar este he- cho, para así obtener el pronunciamiento favorable de la autoridad. En tal sentido, debemos señalar que la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración está referida a la pre- sentación de un nuevo medio probatorio, que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos materia de controversia. Justamente lo que la norma pretende es que sobre un punto controvertido ya analizado se presente un nuevo medio proba- torio, pues solo así se justifica que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis. Sobre el particular amerita ad- vertir acerca de la inveterada práctica de nuestra Administración por declarar, de plano, improcedente o inadmisible una reconsideración cuando no se apareja la nueva, olvidando su deber de cautelar los de- rechos ciudadanos entre los cuales está el de recurrencia. De acuerdo con los principios procedimentales expuestos y recogidos en dispo- siciones legales, lo correcto es advertir previamente al administrado acerca de la carencia de la nueva prueba requerida y otorgar un plazo prudencial para la subsanación, teniendo en cuenta que solo si a su término persiste la omisión podrá negarse el recurso.

En verdad, la precitada práctica configura un cómodo mecanismo em- pleado para eludir evaluar lo sustancial de una reconsideración, bajo el argumento de un aparente cumplimiento de la exigencia formal de normas administrativas. La característica peculiar entre la reconside- ración y otros recursos radica en que su recepción, sustanciación y de- cisión compete al mismo órgano que dictó el acto recurrido; al cual re- sulta sencillo identificar en una generalidad de casos. Sin embargo, es necesario analizar a quién compete conocer este recurso si el órgano recurrido hubiera resuelto usando competencias delegadas por otro superior. Para definir este caso es necesario determinar si al momento de interponer el recurso sigue vigente o hubiese concluido la delega- ción. En el primer caso, el recurso puede ser interpuesto válidamente ante el órgano delegante –quien lo resolvería– en mérito a sus faculta- des propias, o bien ante el órgano delegado, quien lo resolverá en ejer- cicio de la facultad delegada. Por su parte, en el caso de haber cesado la delegación, corresponderá al órgano que transfirió la competencia resolver el procedimiento recursal.

6.1.2. El recurso de reconsideración potestativo contra actos en ins- tancia única

Comentario especial merece el nivel de eficacia práctica que muestra el recurso de reconsideración, pues como afirma gran parte de la doc- trina, Diez(38)_{, Gordillo}(39) _{y Escola}(40)_{, parece lógico dudar que pueda}

prestar garantía de un resultado justo un recurso donde el órgano deci- sorio sea a la vez el autor de la disposición controvertida. La más de las veces como la autoridad no admite las objeciones expuestas a través del cuestionamiento, resulta ser un recurso de ratificación. En nuestro país, por ejemplo, mediante una estadística elaborada por el Indecopi acerca del porcentaje de reconsideraciones presentadas en los proce- dimientos sobre protección al consumidor, publicidad y competencia desleal a su cargo, se identificaron los índices de 0,00% y 0,63 % de re- cursos declarados fundados, respectivamente.

Con una expresión bastante gráfica, Pérez Serrano –citado por Gon- zález Pérez(41)_{– sintetiza ello afirmando: “Nuestros procesalistas, con}

el ardor de neófitos que corresponde a quien estrena técnica, han dis- cutido briosamente si la reposición constituye propiamente un reme- dio o recurso. Probablemente no es ni lo uno ni lo otro; es una manera de perder el tiempo (...)”. Por esta consideración, la legislación inclu- ye a la reconsideración como un recurso opcional (se le llama por ello también “gracioso”), en cuya virtud su interposición no es requisito previo al de apelación, de tal suerte que el interesado puede elegirlo o no, para concluir la instancia y obtener un acto que cause estado, sin que su no ejercicio implique defecto alguno para el procedimiento. La buena práctica aconseja reconsiderar solo cuando apreciemos en- contrarnos frente a una Administración consciente de su rol y con co- nocimiento suficiente sobre la materia que haga previsible que pueda retractarse, y, preferentemente ante funcionarios de jerarquía supe- rior.

(38) DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo VI, Plus Ultra Editores, pp. 147-8.

(39) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV, p. IX-9.

(40) ESCOLA, Héctor J. Tratado general de procedimiento administrativo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 313 y ss.

La LPAG incluye una situación excepcional para el ejercicio del re- curso: su procedencia cuando se trate de cuestionar actos, de oficio o a pedido de parte, emitidos en única instancia por autoridades no sujetas a potestad jerárquica (ejemplo: autoridades autónomas). De suyo en este caso, el administrado tendría agotada la vía adminis- trativa por esta sola acción. Pero la norma faculta al administrado, igualmente con carácter potestativo, presentar este recurso ante la autoridad emisora, para intentar revertir la situación aun en la sede administrativa, como un mecanismo opcional para evitar el costo y la demora del proceso contencioso-administrativo. Obviamente si el administrado opta por este recurso de reconsideración extraordinario, no requerirá nueva prueba y deberá esperar la decisión final para po- der judicializar el caso.

Para pronunciarse sobre el recurso de reconsideración, la Administra- ción cuenta con un plazo de treinta días, transcurridos los cuales sin que hubiese resolución, el interesado puede considerar denegada su pretensión a efectos de interponer el recurso de apelación pertinente o la demanda judicial cuando se trate de algún organismo no sujeto a subordinación superior, o, en su caso, esperar el parecer tardío de la Administración.