Recurso de apelación

Es el recurso a ser interpuesto con la finalidad de que el órgano jerár- quicamente superior al emisor de la decisión impugnada revise y mo- difique la resolución del subalterno. Como busca obtener un segundo parecer jurídico de la Administración sobre los mismos hechos y evi- dencias, no requiere nueva prueba, pues se trata fundamentalmen- te de una revisión integral del procedimiento desde una perspectiva fundamentalmente de puro derecho.

La apelación es el recurso ordinario gubernativo por excelencia, dado que la reconsideración es facultativa, sujeta a la existencia de nueva prueba instrumental, mientras que la revisión solo procede contra re- soluciones de autoridades con competencia no nacional. El recurso de apelación tiene como presupuesto la existencia de una jerarquía admi- nistrativa titular de la potestad de corrección y por eso su finalidad es exigir al superior que examine lo actuado y resuelto por el subordinado.

De ahí que este recurso podamos ejercerlo únicamente cuando cues- tionemos actos emitidos por un órgano administrativo subordinado jerárquicamente a otro y no cuando se trate de actos emitidos por la máxima autoridad de órganos autárquicos, autónomos o carentes de tutela administrativa.

Un tema de necesaria precisión es el referido a quien desempeña el rol de “superior jerárquico” llamado a resolver la apelación. Primero, podría pensarse que se trata del titular de la entidad, saltándose al- gunas escalas de la organización administrativa, pero también puede desempeñar ese rol la autoridad inmediatamente superior al funcio- nario recurrido. Ciertamente, el derecho comparado muestra ambas posibilidades, denominándolas “recurso jerárquico mayor” y “recurso jerárquico menor”, respectivamente. Del mismo modo, encontramos en la doctrina una posición intermedia, según la cual, considerando que el recurso jerárquico mayor concentraría las labores de las altas autoridades administrativas, permite omitir algunos funcionarios in- termedios y atribuir la competencia de resolución a una autoridad más elevada, no inmediata, pero sin llegar tampoco al titular de la entidad.

Esta última opción denominada omisso medio permite mediante esta apelación acudir ante otras autoridades más elevadas de las entida- des, recurriendo de los actos emitidos por agentes públicos inferiores distantes de la autoridad decisoria según la respectiva estructura je- rárquica, y no ante los superiores jerárquicos inmediatos, de los cuales prescinde el recurrente.

Para el régimen legal nacional, el recurso de apelación es competencia del órgano inmediato y jerárquicamente superior al funcionario que dictó la decisión controvertida (apelación menor). Al no estar con- templadas en la legislación la apelación mayor ni la omisso medio, así como en virtud de la regla de la interposición única de los recursos, entendemos que dentro de nuestro ordenamiento no es necesario ac- ceder siempre al máximo representante organizacional para agotar la vía, sino que basta obtener un segundo pronunciamiento emitido por la autoridad administrativa inmediata superior, cualquiera que fuere, su nivel jerárquico.

La legislación nacional no consagra la relación de argumentos en que puede basarse una apelación, a diferencia de otras, donde se suelen considerar específicamente: la legitimidad (evitar ilegalidades o des- viaciones del poder); la oportunidad, mérito o conveniencia (juicios de valor); e, interés publico (búsqueda del bien común). La deci- sión que se emita luego de la substanciación de la apelación puede ser desestimatoria (confirmatoria del acto impugnado) o estimatoria. Cuando se trate de esta última, podrá limitarse a dejar sin efecto lo resuelto y devolver para nueva decisión o sustituir lo fallado con una nueva decisión, evaluando el fondo del asunto.

- Presupuesto necesario del recurso de apelación: relaciones de je- rarquía

El recurso administrativo de apelación, también denominado por la legislación comparada y la doctrina como recurso jerárquico, es aquel que se plantea ante una autoridad cuya competencia está jerárquicamente ordenada respecto a la autoridad, cuya decisión se controvierte. De ahí que constituya presupuesto del recurso de apelación que entre la autoridad que conoce el recurso y aquella cuyo acto es controvertido exista una relación de jerarquía, que permita al superior examinar sus actos, modificar y sustituirlos por otros correctos, suspenderlos o revocarlos. Procederá, enton- ces, el recurso administrativo dondequiera que existan autorida- des relacionadas por un vínculo jerárquico con potestad de con- trol por parte del órgano superior sobre el inferior.

Esta distinción es importante por cuanto en nuestra práctica ad- ministrativa es común ver casos de confusión entre las relaciones jerárquicas y las relaciones de tutela sectorial, en el caso del Go- bierno central (por ejemplo, entre el ministerio, responsable del sector) y de la tutela sectorial, respecto de una entidad con perso- nería propia dentro del mismo sector y las relaciones de coordina- ción en el ámbito municipal (por ejemplo, entre una municipali- dad provincial y una distrital).

El caso más reiterado es el de pretender plantear recurso de apelación ante organismos que tienen relación de tutela sec- torial y no de jerarquía, como es un ministerio y un organismo

público descentralizado. Entre ellos existe una relación de tute- la, por cuanto se trata de dos entes diferentes (aunque el primero de mayor de preponderancia, funciones y responsabilidades); sin embargo, el superior carece de la potestad de corrección de ac- tos, salvo disposición legal expresa que así se lo autorice. Como bien expresa Caballero Sierra, “una diferencia fundamental entre la jerarquía y la tutela se encuentra en el sistema de los recursos de apelación o de alzada contra los actos del inferior para ante el superior. Esto así indica que la potestad última de decisión se en- cuentra siempre en los órganos que ocupan la cúspide de la jerar- quía. (...) La tutela no admite en rigor de verdad recursos de ape- lación para ante el tutor. La jerarquía siempre supone la prelación o la revocatoria directa, y la recíproca también resulta válida al de- cir que donde haya recurso de apelación o de revocatoria directa en sede administrativa siempre hay jerarquía”(42)_.

- Indelegabilidad de competencia para resolver el recurso de apela-

ción

Un aspecto a tener cuenta es la disposición del artículo 67.2 de la LPAG sobre la indelegabilidad de la competencia para resolver los recursos de apelación, con lo cual se establece el mantenimiento de la potestad de control interno de la autoridad superior sobre el subalterno, pues estará prohibido que si se interpone una ape- lación contra la decisión de un órgano determinado pueda el su- perior trasladar su responsabilidad a otro que no está en el orden directo jerárquico para conocerla.

- Ante quién se presenta el recurso

Conforme a la norma el recurso de apelación habrá de presen- tarse ante el mismo órgano que expidió la resolución, para que conminatoriamente eleve lo actuado a su superior, con todo el expediente organizado. El plazo para la elevación del expediente es en el día de su presentación (artículo 132.1 de la LPAG), bajo

(42) CABALLERO SIERRA, Gaspar. “El control administrativo. La jerarquía y la tutela”. En: Colectivo. La protección jurídica de los administrados. Ediciones Rosaristas, Bogotá Colombia, 1980.

responsabilidad (artículo 239.2 de la LPAG). No cabe por parte del órgano recurrido, ninguna acción de juzgar la admisibilidad o no del recurso, realizar informes para el superior, ni cualquier ac- ción adicional que no sea presentar el caso al superior jerárquico, queda en claro entonces que la autoridad que emitió la resolu- ción impugnada no realiza un análisis de la procedencia o admi- sibilidad del recurso, puesto que lo eleva de inmediato al superior jerárquico. Es este último el que analiza la procedencia o admisi- bilidad del recurso, pero ello ocurre una vez concluido el procedi- miento recursal propiamente dicho. La norma, en consecuencia, no autoriza al funcionario que emitió el acto impugnado a califi- car la admisibilidad o procedencia de la apelación presentada(43)_.