ESTRUCTURA ONTOLÓGICA Y SIGNIFICADO NORMATIVO DE LA OMISIÓN
B) Deberes negativos, deberes positivos, solidaridad y deberes de garantía
Antes que todo, conviene aclarar que de lo que se trata en el marco de los
delitos comisivos es puramente de deberes negativos, en el sentido de no hacerse
algo que pueda perjudicar a alguien. Dichos deberes se imponen expresamente en
normas prohibitivas de determinadas conductas. La omisión, por el contrario, se
195 Se trata del deber de solidaridad mínima, como lo designa POLAINO NAVARRETE,
señalando que “(l)a omisión pura sanciona la no ejecución de la conducta concreta socialmente esperada y jurídicamente exigida por la norma al sujeto ante una determinada situación en la que cabe esperar que realice una conducta de mínima solidaridad que el sujeto omite cumplir”, en POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, op. cit., pág. 80.
refiere a deberes positivos, ya sea de proporcionarle ayuda a una persona o de
asumir con ella una relación positiva de protección196.
En este sentido, la omisión propia conlleva la mera prescripción normativa
expresa (norma preceptiva) de un deber positivo (tipo de injusto omisivo), bajo una
razón social asociada a ese comando (deber de solidaridad), mientras que la omisión
impropia supone la cuestión fundamental de cuándo un deber positivo puede
equipararse a un deber negativo, este sí expreso en una norma prohibitiva (tipo de
injusto comisivo).
El primer problema que se plantea en el ámbito de la omisión impropia es el de
la relevancia normativa del comportamiento activo del sujeto que pudiera haber
evitado la producción del resultado, es decir, la causalidad considerada no se
vincularía, por tanto, a la omisión en sí misma, sino a la conducta activa que, en
virtud de determinados presupuestos y requisitos normativos, se exigía del sujeto en
la situación concreta. Aquí despunta la problemática de los deberes de garante, esto
es, deberes positivos especiales constantes de normas preceptivas y equiparables a
deberes negativos constantes de normas prohibitivas. Se trata de la posición de
garantía, como elemento que distingue la omisión impropia197 y que es capaz de
196 JAKOBS, Günther, “La omisión: estado de la cuestión”, trad. de Javier Sánchez-Vera
Gómez-Trelles, en ROXIN, Claus / JAKOBS, Günther / SCHÜNEMANN, Bernd / FRISCH, Wolfgang / KÖHLER, Michael, Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario en la Universität Pompeu
Fabra), Civitas, Madrid, 2000, págs. 131 a 153, esp. 131.
197 Como expone Giovanni GRASSO, “(l)a configurazione di tali fattispecie [omissive
responsabilizar al garante como si él hubiera practicado activamente el tipo de
injusto comisivo.
Ello no quiere decir que el garante responda penalmente por el tipo comisivo,
como si la omisión de su deber especial fuera un elemento de este tipo penal.
Diversamente, la posición de garantía conforma un tipo de delito de omisión impropia, constituido a partir de la integración, mediante una cláusula de
correspondencia o de equivalencia normativa, entre el resultado del tipo comisivo y
la omisión del titular de un deber especial. Como lo expresa ARMIN KAUFMANN,
“(l)a posición de garante no es un elemento implícito del tipo del delito comisivo
[sino un requisito del tipo del delito de omisión (impropia)]. Pero entonces la omisión impropia no realiza el tipo del delito comisivo, sino otro tipo distinto,
precisamente el del delito de omisión impropia”198.
Se habla, en esta dirección, de una causalidad hipotética de la omisión, en el
sentido de que la correspondiente conducta activa del sujeto hubiera sido capaz de
causar la evitación del resultado penalmente típico. Como señala GÜNTHER JAKOBS,
impropri, perché questi ultimi sono caratterizzati dalla presenza, come necessario elemento strutturale, della c.d. ‘posizione di garanzia’, espressione con la quale si indica una situazione di fatto alla quale l’ordinamento giuridico ricollega il nascere per un certo soggetto (che appunto viene designato come ‘garante’) di un obbligo di impedimento di un evento penalmente rilevante”, en GRASSO, Giovanni, Il Reato Omissivo Improprio: la struttura obiettiva della fattispecie, Giuffrè,
Milano, 1983, pág. 10.
198 KAUFMANN, Armin, Dogmática de los Delitos de Omisión, trad. de Joaquín CUELLO
“(l)a capacidad abstracta se refiere a una acción que evite el resultado. Si la acción
se hubiera ejecutado, no se habría producido el resultado. La omisión, como no
ejecución de una acción, no es causal del resultado acaecido (es condición sólo
negativa), sino que el autor habría llegado a ser causal, en la hipótesis de haber
ejecutado la acción, de la ausencia de resultado (la llamada causalidad hipotética de la omisión)”. Y aún conforme a una feliz expresión del jurista alemán, en los delitos
de omisión, “el autor responde por haberse negado a realizar la causalidad
salvadora”199.
Cuando la ley penal castiga, por ejemplo, al padre que omite el deber legal de
protección de su hijo, lo hace no porque dicha omisión sea causa de un resultado
199 JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, trad. de Joaquín CUELLO CONTRERAS y José Luis SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 959 y 960, “(l)a omisión, como negación de un empleo de energía, no constituye una magnitud negativa, sino que es magnitud alguna, es la nada, y consiguientemente por definición, aquello que está suprimido mentalmente y que no se puede volver a suprimir mentalmente (…) Las condiciones negativas en este sentido quedan fuera de la relación causal jurídico-penal. El concepto de condición negativa cabe a lo sumo emplearlo como expresión abreviada de que, en la hipótesis de que se diera lo negado, se habría condicionado la evitación de un resultado negativamente condicionado (si el que se omite obrase, evitaría el resultado), debiendo tenerse en cuenta siempre el carácter hipotético de la causación”. Y complementa que, “si se determina una diferencia de resultado entre la acción ejecutada y la omisión, o entre la omisión llevada a cabo y la acción hipotética, debe darse la ‘causalidad’ del comportamiento realmente ejecutado (…) Por factible que sea consecuentemente esta solución, sin embargo no comporta modificación alguna de la idea de que la omisión no condiciona
positivamente nada; no se hace sino dirigir la cuestión hacia la diferencia entre un omitir y un
típico acaecido (lesiones o muerte), sino porque la acción omitida se constituiría
salvadora en el sentido de evitar la producción del evento típico200.
Se podría pensar algo semejante con respecto a la omisión propia, puesto que
se castiga al que omite el deber de socorro también en virtud del hecho de que la
acción que le prescribe la norma – fundamentada en el principio de solidaridad – sería abstractamente capaz de evitar la realización de un eventual resultado, aunque
no sea éste elemento del tipo penal. Conviene resaltar, sin embargo, que solamente
de manera remota –y más allá del contenido del tipo penal– se puede hablar de
causalidad hipotética en los delitos omisivos propios de mera conducta, en los cuales
no existe un resultado típico de que dependa la consumación (ni, por tanto, relación de causalidad con respecto a la acción esperada).
La sobredicha trascendencia normativa principalmente de la imputación por
omisión impropia ha llevado expresivo sector de la doctrina a desestimar la
200 Es importante aseverar que, desde el punto de vista de parte de la doctrina (por todos, SCHÜNEMANN), la lógica de la causalidad hipotética debe ser sustituida por la del incremento del
riesgo por no haber el garante practicado la acción esperada y conforme a su rol. En este sentido,
el garante responde no porque la acción esperada hubiera evitado el resultado, sino porque la acción esperada habría disminuido el riesgo y, por ello, la omisión ha incrementado el riesgo de ocurrencia del resultado. En contra de dicha fórmula, JAKOBS señala que “(l)a doctrina dominante requiere
desde luego para la imputación del resultado algo menos que el éxito de la salvación hipotética; bastará ya la omisión de disminuir un riesgo de resultado. Esta teoría ha de rechazarse por los mismos motivos que hablan en contra de la imputación en virtud del incremento del riesgo en el delito de comisión”, en JAKOBS, Günther, Derecho Penal, Parte General: fundamentos y teoría de
relevancia de la causalidad en torno a la problemática en análisis, entendiéndose que
en verdad se trata más de una cuestión de antijuridicidad201.
De todo lo planteado se desprende que la omisión está siempre referida a una
acción que se pueda realizar en orden a impedir causalmente que el resultado se
produzca. Ello aproxima la omisión, desde un punto de vista ontológico, a la propia acción202. Sin embargo, la diferencia está en que normas prohibitivas definen la
acción típica prohibida (delito de acción), mientras que normas preceptivas
conforman –aunque sea implícitamente– una acción prescrita (delitos de
omisión)203. Puestas así las cosas, podría decirse más propiamente que la posibilidad
de omisión sí es el elemento ontológico básico de los delitos de acción, mientras que
la posibilidad de acción es el de los delitos de omisión.
Distintos, de todas maneras, son los fundamentos asociados a los delitos de
omisión propia, por un lado, y a los delitos de omisión impropia o de comisión por
201 Por todos, JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, op.
cit., pág. 827, “(…) la causalidad no constituye la cuestión decisiva de la omisión. Lo importante es, por el contrario, el punto de vista normativo, con arreglo al cual aquél en cuya intervención confía la comunidad, al omitir la actividad esperada vulnera intereses que se hallan confiados a su custodia y que, a falta de otro aseguramiento, quedan desprovistos de protección. El problema de la equiparación se convirtió, así, en una cuestión de antijuridicidad”.
202 Así es que MUÑOZ CONDE y GARCÍA-ARÁN mantienen que la posibilidad de acción es
“el elemento ontológico conceptual básico tanto a la acción como a la omisión”, en MUÑOZ CONDE,
Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 238.
203 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, op. cit.,
omisión, por el otro204. En los delitos de omisión propia hay una acción
preceptivamente ordenada, en correspondencia con una conducta omisiva descrita
por una norma incriminadora específica, de modo que la mera omisión del
comportamiento esperado es suficiente para la configuración del tipo penal. El
ejemplo clásico se encuentra en el delito de omisión del deber de socorro (artículo 195 del CP). El fundamento aquí está en el deber de solidaridad que la ley impone a
cualquier persona que en concreto esté en condiciones de actuar.
Por otra parte, en los delitos de comisión por omisión los fundamentos están no
en un deber genérico (dirigido a todos) de acción que una norma especial imponga,
sino en especiales deberes de garantía contemplados en una norma general, es decir, la del artículo 11 del CP español205, el cual a su vez transporta las fuentes de dichos
deberes a ámbitos extra-penales (ley, contrato y actuar peligroso precedente).
Incumplido el deber de garante, el sujeto responde por el resultado, de la misma
forma que sucedería si lo hubiera producido por una conducta comisiva; responde
así, como consecuencia jurídico-normativa de su omisión, por un tipo penal
204 Parte de la doctrina española suele referir, más allá de los delitos de omisión pura o
propia y de los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, una tercera categoría: la de los
delitos de omisión y resultado, a ejemplo del delito definido en el artículo 305 del Código Penal
español. MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, op.
cit., pág. 240. En suma, se trata de delitos de omisión propia, pero vinculados a un resultado del que la ley hace depender la consumación.
comisivo. Las situaciones de garante, por tanto, le imponen a sujetos específicos206,
en virtud de determinados parámetros normativos, deberes extra-penales de actuar
siempre en orden a evitar un resultado típico, por cuya producción responderá como
si lo hubiera causado activamente. JESCHECK subraya con propiedad que los delitos
de omisión impropia constituyen “la contrapartida de los delitos de resultado”, ya que, “(…) la producción del resultado pertenece al tipo, y el garante que vulnera su
deber de evitar el resultado se ve gravado con la responsabilidad jurídico-penal por
el resultado típico”207. Mientras tanto, los delitos de omisión propia son la
contrapartida de los delitos de mera actividad208. Además, como bien refiere
POLAINO NAVARRETE, en la comisión por omisión hay un deber de garante de
206 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal. Parte General. Teoría jurídica del delito, vol. I, t. II, Bosch, Barcelona, 2000, pág. 272, “(e)n la dogmática penal actual, se estima que
la posición de garante no es la posición que corresponde a todo sujeto que en una determinada situación tenga el deber de actuar, sino que es la específica situación que, de entre todos los sujetos, señala sólo a determinadas personas como vinculadas jurídicamente ab inicio por un especial deber de velar por la protección de determinados bienes penalmente protegidos respecto de cuya salvaguardia son garantes”.
207 JESCHECK,Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 833. 208 JESCHECK,Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 833.
Por el hecho de que estén vinculados a delitos de mera actividad, por un lado, y a delitos de resultado, por otro, el autor alemán llega a considerar más adecuada la distinción entre delitos de omisión simple (en lugar de omisión propia) y delitos de omisión cualificada (en lugar de omisión impropia).
naturaleza extra-penal (civil o administrativa), mientras que en la omisión propia de
lo que se trata es de un deber estrictamente penal209.
Esta situación normativa pone de manifiesto que los delitos de omisión propia
no plantean mayores complicaciones dogmáticas, ya que la delimitación de la
conducta omisiva y la respectiva acción esperada se desprenden claramente del
propio tipo penal específico. Entre tanto, los delitos de comisión por omisión sí
presentan múltiples dificultades dogmáticas, desde la insuficiencia de los parámetros
establecidos como fuentes de deber de garante en el artículo 11 del CP hasta las
complicaciones que supone la definición de criterios normativos objetivos y
controlables de imputación. Esta problemática radica sobre todo en la naturaleza extra-penal de los deberes de garante, puesto que la norma penal hace depender su
origen de la ley (extra-penal), del contrato o de un actuar precedente peligroso (no
expreso en los tipos penales).
Dentro de este contexto, teniendo en cuenta que en los delitos de omisión
impropia el sujeto responde como si hubiera realizado activamente el resultado
típico –de ahí que se los designe por delitos de comisión por omisión, terminología
preferencialmente adoptada en España–, el problema fundamental de esta suerte de delitos, como bien lo identificó JESCHECK, es, en cuanto que no regulados en la ley
209 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal. Parte General. Teoría jurídica del delito, op. cit., págs. 272 y 273. En el mismo sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “La omisión impropia en la dogmática penal alemana”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, núm. L, enero 1997, págs. 6-112.
penal, “(…) la cuestión de los presupuestos bajo los cuales la no evitación de un
resultado típico puede equipararse a su producción mediante un hacer positivo”210.
Por lo tanto, más allá de considerar los deberes específicos de garante, hay que
establecer presupuestos y criterios capaces de definir los límites normativos, según
la gravedad asociada al comportamiento, de equiparación de la omisión a la conducta comisiva descrita en tipo penal que se considere211. Se trata, conforme a la
concepción de SILVA SÁNCHEZ, de la “perfecta identidad estructural y material en el
plano normativo con la comisión activa”212.
Los términos del artículo 11 del CP expresan claramente esta realidad jurídica:
“Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial
deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su
causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una
210 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 826. 211 En este sentido, POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal. Parte General. Teoría jurídica del delito, op. cit., pág. 269, “(l)os delitos de comisión por omisión se configuran por una
conducta humana que tiene parte de una omisión y parte de una acción. La omisión es realizada por un sujeto al que se le vincula un especial deber de actuar (‘deber de actuar’ por la ‘posición de
garante’ en que la norma le sitúa). La omisión de observancia de ese específico deber es considerada por la norma como singularmente grave, y por ello la omisión se equipara a la acción causante del resultado, cuya producción el garante omitente pudo y debió haber evitado mediante la
práctica de la conducta activa jurídicamente exigida”. Vid. el destaque en cursiva.
212 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “’Comisión y ‘Omisión’. Criterios de Distinción”, en
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique (Dir.), La comisión por omisión, Consejo General del Poder Judicial,
específica obligación legal o contractual de actuar; b) Cuando el omitente haya
creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente”213.
Según se constata, el dispositivo establece como fuentes del deber de garante
la ley, el contrato y el actuar peligroso precedente (que suele llamarse injerencia), a efectos de equiparación de la conducta omisiva a la acción causalmente vinculada al
resultado previsto en el tipo. Un sentido similar se encuentra en el § 13, apartado 1,
del Strafgesetzbuch (StGB) alemán, que dispone: “Quien omite evitar un resultado
perteneciente al tipo de una norma penal será castigado, conforme a dicha norma,
únicamente en el caso de que deba responder jurídicamente de que el resultado no se produzca y de que la omisión sea equivalente a la realización activa del mismo tipo
penal”214. Y lo mismo en el artículo 13, § 2, del Código Penal brasileño: “La
omisión es penalmente relevante cuando el omitente podía y debía actuar para evitar
el resultado. El deber de actuar le incumbe a quien: a) tenga por ley obligación de
cuidado, protección o vigilancia; b) de otra forma, ha asumido la responsabilidad de
213 La reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, sólo ha eliminado la anterior referencia a
las “faltas”. Sólo en el ámbito de los delitos, así pues, se puede hablar de comisión por omisión.
214 „Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes
gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht.“
impedir el resultado; c) con su comportamiento anterior, ha creado el riesgo de la
realización del resultado”215.
Sin embargo, radican aquí todas las imprecisiones dogmáticas propias de la
comisión por omisión: la cuestión que se plantea es desde cuando haya un mandato
específico de actuar dirigido a determinado sujeto, dicho garante, en una situación
concreta, hasta al punto de que su comportamiento omisivo se revista de gravedad
tal que se haga adecuada su punición como si hubiera causado el resultado. Las
dificultades normativas son patentes. Con respecto a la necesidad de
complementación del sobredicho mandato de actuar, dada la imprecisión legal
asociada a los objetivos de incriminación perseguidos, advierte JAKOBS, “(e)l que el