PRINCIPALES PROBLEMAS DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL ÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD EMPRESARIAL
C) Derecho Penal internacional El ejemplo del Reino Unido
En los términos del artículo 28 del Estatuto de Roma, de la Corte Penal
Internacional, bajo la rubrica responsabilidad de los jefes y otros superiores, señala,
“(e)l jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente
responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido
cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre
esas fuerzas cuando: a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del
momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o
se proponían cometerlos; y b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias
para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las
autoridades competentes a efectos de su investigación y enjuiciamiento”168.
Se identifican en la norma internacional los siguientes elementos esenciales, en aras a caracterizar la responsabilidad penal por omisión del jefe militar, de hecho
y de derecho, por hechos delictivos internacionales cometidos por fuerzas bajo su
168 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Naciones Unidas, A/Conf. 183/9,
mando, autoridad o control: (i) conocimiento actual o potencial de la práctica o de la
intención de practicar los delitos; (ii) no adopción de mecanismos de prevención o
de represión de las prácticas delictivas169. Con referencia al mismo dispositivo,
POLAINO NAVARRETE y POLAINO-ORTS indican tres requisitos: “(…) primero, el
conocimiento de la situación o el deliberado desconocimiento de la misma; segundo, que los crímenes guarden relación con el ámbito de su competencia personal como
garante; y tercero, que –debiendo haberlo hecho– el superior hubiera omitido
adoptar las ‘medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir’
la comisión de los crímenes o para alarmar a las autoridades a efectos de la
investigación y enjuiciamiento de tales crímenes”170.
Antes que todo, con respecto a la posición de mando, autoridad o control, es
importante advertir que no se trata sólo de una situación de derecho, sino también de
un dominio efectivo, fáctico. Como expresa FARALDO CABANA, “(e)n lo que
respecta al ‘actus reus’, ha de existir una posición de preeminencia del superior
169 Como lo refiere SCHÜNEMANN, “(c)onforme al artículo 28 del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, se responsabiliza al superior por todos los delitos cometidos por sus subordinados en su ámbito de mando, acerca de los cuales al menos habría debido tener conocimiento y contra cuya comisión no ha adoptado medida alguna”, en SCHÜNEMANN, Bernd, “Responsabilidad penal en el marco de la empresa: Dificultades relativas a la individualización de la imputación”, op. cit., págs. 9-38, esp. 11.
170 POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, “Teoría General del Crimen
Internacional: una exposición programática de su previsión en el Estatuto de Roma”, en POLAINO
NAVARRETE, Miguel (Dir.), Derecho Penal Internacional, Ed. Digital tres, Sevilla, 2013, págs.
sobre sus subordinados (“command”), que es lo que fundamenta la posición de
garante. Este poder de mando, en el caso de los superiores militares, esta autoridad y
control, en el caso de los superiores no militares, no debe identificarse sin más con
el rango o status de iure de una persona, pues debe incluir la capacidad real de
modelar el comportamiento y de influir de forma determinante en la conducta de los subordinados”171.
A su vez, en la cuestión del conocimiento potencial de las prácticas delictivas
(i), según la fórmula “en razón de las circunstancias, hubiere debido saber”, puede
incluirse el fenómeno de la “ignorancia deliberada”, pero el elemento esencial ahí, a
nuestro juicio, es la responsabilidad por organización, que le impone al jefe deberes de supervisión. De todas maneras, el dispositivo no trata sólo de la imputación
objetiva, sino especialmente, en su primera parte, de la imputación subjetiva, a título
de dolo, directo o eventual.
Por otro lado, en el segundo elemento indicado (ii), se trata del sistema de
mecanismos de vigilancia y control de fuentes de riesgos (dimensión preventiva), así
como de la cooperación posterior con las autoridades incumbidas de la persecución
penal (dimensión represiva). El primer aspecto es semejante al modelo adoptado por el Derecho Penal español tras la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo. A su vez,
171 FARALDO CABANA, Patricia, “La responsabilidad por mando en el Estatuto de Roma y
su traslación al Código Penal español”, en ANITUA, G. I., y otros (Coord.), Derecho Penal
Internacional y memoria histórica. Desafíos del pasado y retos del futuro, Fabián J. Di Plácido
el segundo aspecto, refleja con plenitud la lógica del carrot and stick, propia de los
sistemas anglosajones, en particular el modelo estadounidense.
En el Derecho Penal comparado, más allá de los sistemas referidos con
respecto a la persona jurídica172 (que traducen modelos asociados a la criminalidad
corporativa en general), cumple examinar con más detalles el Derecho Penal del Reino Unido, en lo que específicamente concierne a la responsabilidad del
administrador de la empresa.
En el Fraud Act, de 2006, se contempla el fraude por la no revelación de
informaciones (fraud by failing to disclose information). Según los términos de la
ley, la persona comete este tipo de fraude cuando: (a) deja deshonestamente de revelar a otra persona informaciones que está legalmente obligado a revelar y (b)
tiene la intención, mediante la ocultación de informaciones, de (i) asegurar provecho
para sí propio, o (ii) causar perjuicio efectivo o potencial a alguien173. Se prevén
también el fraude por falsa representación (fraud by false representation174) y el
172 Vid. supra Cap. II, núm. II, apartado B).
173 3 – Fraud by failing to disclose information: “A person is in breach of this section if he:
(a) dishonestly fails to disclose to another person information which he is under a legal duty to disclose, and (b) intends, by failing to disclose the information: (i) to make a gain for himself or another, or (ii)to cause loss to another or to expose another to a risk of loss”, in UK Fraud Act, 2006, 8th November 2006, Chapter 35, 3, Fraud by failing to disclose information.
174 2 – Fraud by false representation: “A person is in breach of this section if he: (a)
dishonestly makes a false representation, and (b) intends, by making the representation: (i) to make a gain for himself or another, or (ii) to cause loss to another or to expose another to a risk of loss”, in UK Fraud Act, 2006, 8th November 2006, Chapter 35.
fraude por abuso de posición (fraud by abuse of position175). En el último caso, se
establece una posición de garante en virtud de la posición ocupada por la persona,
que está obligada a salvaguardar -o no actuar contra- los intereses financieros de
alguien (apartado 1, a), configurándose la responsabilidad también a título de
omisión (apartado 2176).
Una disciplina normativa más amplia de la problemática en foco, entretanto,
sólo sucedería con la edición del Bribery Act, de 2010. En esta ley se contempla el
incumplimiento de los deberes – asignados a las sociedades comerciales – de prevención de la corrupción: “(1) una organización comercial relevante (‘C’) es
culpable a efectos de esta sección si una persona (‘A’) asociada a C soborna (corrompe) a otra con la intención: (a) de obtener o de mantener negocios para C, o
(b) de obtener o de mantener una ventaja empresarial para C”177.
175 4 – Fraud by abuse of position: “(1) A person is in breach of this section if he: (a)
occupies a position in which he is expected to safeguard, or not to act against, the financial interests of another person, (b) dishonestly abuses that position, and (c) intends, by means of the abuse of that position – (i) to make a gain for himself or another, or (ii) to cause loss to another or to expose another to a risk of loss”, in UK Fraud Act, 2006, 8th November 2006, Chapter 35, 3, Fraud by failing to disclose information.
176 4 – Fraud by abuse of position: “(2) A person may be regarded as having abused his
position even though his conduct consisted of an omission rather than an act”, in UK Fraud Act, 2006, 8th November 2006, Chapter 35, 3, Fraud by failing to disclose information.
177 Failure of commercial organisations to prevent bribery: “(1) A relevant commercial
organisation (‘C’) is guilty of an offence under this section if a person (‘A’) associated with C bribes another person intending— (a) to obtain or retain business for C, or (b) to obtain or retain an advantage in the conduct of business for C”.
Con todo, se dispone, según la lógica de los mecanismos de vigilancia y de
control, que la implementación de procedimientos destinados a evitar la práctica de
los crímenes por la “persona asociada” (associated person) exime a la empresa de
responsabilidad penal (apartado 2)178. Se entiende por “persona asociada” a la
empresa quien presta servicios para o en nombre de la sociedad, tratándose, por tanto, del representante179, que puede ser un empleado, un agente o un
subsidiario180.
Por otro lado, la ley (The Bribery Act, núm. 9) fija una guía acerca de los
procedimientos que se deben adoptar, por las empresas, con el objetivo de prevenir
la corrupción. Dichos procedimientos deben ser publicados181 y periódicamente revisados182 por el Secretario de Estado.
178 Failure of commercial organisations to prevent bribery: “(2) But it is a defence for C to
prove that C had in place adequate procedures designed to prevent persons associated with C from undertaking such conduct”.
179 8 – Meaning of associated person: “(1) For the purposes of section 7, a person (‘A’) is
associated with C if (disregarding any bribe under consideration) A is a person who performs services for or on behalf of C”.
180 8 – Meaning of associated person: “(3) Accordingly A may (for example) be C's
employee, agent or subsidiary”.
181 9 – Guidance about commercial organisations preventing bribery: “(1) The Secretary of
State must publish guidance about procedures that relevant commercial organisations can put in place to prevent persons associated with them from bribing as mentioned in section 7(1)”.
182 9 – Guidance about commercial organisations preventing bribery: “(2) The Secretary of
Se identifica, por tanto, una aproximación del Derecho Penal español actual,
en lo esencial, al Derecho del Reino Unido, como en general a los sistemas anglo-
CAPÍTULO III
ESTRUCTURA ONTOLÓGICA Y SIGNIFICADO NORMATIVO DE LA