DERECHO PENAL DE LA EMPRESA Y DEL DERECHO PENAL DEL RIESGO
B) El concepto de macro-criminalidad económica, como fenómeno criminológico
II. Delimitación conceptual del Derecho Penal económico: criterios
El Derecho Penal económico, en cuanto sistema normativo y parte de la
ciencia jurídica, se define por un objeto específico, la criminalidad económica, de
matiz claramente criminológico26. Es en torno a ese objeto27, en sus características esenciales, que se deben concentrar los esfuerzos de definición de esa forma
moderna de sistema penal, frente al Derecho Penal clásico. En ese contexto, no es
proprio identificar el Derecho Penal económico al Derecho Penal de la empresa, del
mismo modo que no cabe siempre asociar la criminalidad económica a la
26 Conforme señala PÉREZ DEL VALLE, “(e)l Derecho penal económico se define en relación
con un objeto de carácter político-criminal: la prevención de la criminalidad económica”, en PÉREZ DEL VALLE, Carlos, “Introducción al Derecho Penal Económico”, op. cit., págs. 19-39, esp. 19.
27 En el mismo sentido, como afirma FERNÁNDEZ TERUELO, “(l)os conceptos delincuente,
delito, y por ende, delincuencia económica se determinan entre sí y, a su vez, todos ellos dotan de contenido el Derecho Penal económico”, en FERNÁNDEZ TERUELO, Javier Gustavo, Instituciones de
criminalidad empresarial28. En verdad, la relación entre el Derecho Penal económico
y el Derecho Penal de la empresa es una de género y especie29, distinguiéndose el
segundo por un conjunto de factores estructurales y funcionales, asociados a una
unidad económica especial, que representa el actor, el instrumento o el ambiente de
la conducta delictiva30.
No hay duda de que la sociedad empresarial –en el mundo contemporáneo–
representa la principal unidad económica y, desde el punto de vista jurídico-penal, el
más importante agente de la criminalidad económica31. De todas maneras, subsisten
28 Según expone MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, “(h)ay que reconocer, ciertamente, que (…) no
toda delincuencia económica es una delincuencia de empresa, pero hay que convenir asimismo en que ésta última clase de criminalidad constituye la parte más importante de la criminalidad económica”, en MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho Penal Económico y de la Empresa.
Parte General, op. cit., pág. 488.
29 Vid. CERVINI, Raúl / ADRIASOLA, Gabriel, El Derecho Penal de la Empresa – desde una visión garantista, op. cit., pág. 55. / TERRADILLOS BASOCO, Juan, Derecho Penal de la empresa,
op. cit., pág. 45.
30 GRACIA MARTÍN adopta el mismo punto de partida de la criminalidad económica, aunque
hablando de un “Derecho penal económico y de la empresa de los poderosos”, en que “(…) el punto de partida para la construcción del concepto de Derecho penal moderno lo constituye la criminalidad económica como fenómeno empírico prejurídico que interesa al Derecho penal y que, por esto mismo, tiene que definirse y configurarse como el ‘objeto de las valoraciones’ jurídico- penales que llevan a conceptuarlo estrictamente como Derecho penal económico y de la empresa de los poderosos”, en MARTÍN, Luis Gracia, Concepto categorial teleológico y sistema dogmático del
moderno Derecho penal económico y empresarial de los poderosos, op. cit., pág. 95.
31 Ello conduce algunos juristas a negar importancia a la distinción entre Derecho Penal
económico y Derecho Penal de la empresa. Como señala FERNÁNDEZ TERUELO, “(e)l análisis de los supuestos caracterizados por ese ejercicio de actividad económica relevante (y desviada) pone de manifiesto que la misma se desarrolla en nuestros días masivamente a través de la empresa, hasta el
ámbitos de incriminación que, reuniendo los elementos propios del Derecho Penal
económico, principalmente el bien jurídico tutelado, no dicen respecto a la empresa
en cuanto unidad estructural. A título de ejemplo, una persona física puede practicar
actos contra el medio ambiente o un delito fiscal, sin relación con una actividad
empresarial32.
Por otro lado, la consideración de la empresa como núcleo del Derecho Penal
empresarial, más allá de los aspectos económicos propios de los tipos penales
incriminados, suscita problemas relacionados a aspectos estructurales y funcionales
inseparables de aquella unidad: por ejemplo, las especiales implicaciones del actuar
en nombre de otro y de la comisión por omisión en la criminalidad empresarial, que
punto de que cuando examinamos la jurisprudencia relativa a los supuestos en los que concurre el perfil descripto, prácticamente no es posible encontrar supuestos en los que se haya llevado a cabo la actividad económica relevante prescindiendo por completo del recurso a personas jurídicas, pues son precisamente las empresas las unidades de producción básicas de la economía (de este modo, el elemento empresa es casi imposible de disociar del delito económico). El fenómeno es hoy tan pronunciado que empieza a perder sentido la distinción entre Derecho penal económico y Derecho penal de la empresa, siendo conveniente tratarlas de forma conjunta como se hace en la presente obra”, en FERNÁNDEZ TERUELO, Javier Gustavo, Instituciones de Derecho Penal Económico y de la
Empresa, op. cit., pág. 24.
32 Como expone PÉREZ DEL VALLE, “(…) existen parcelas que inequívocamente pertenecen
al ámbito del Derecho penal económico, aunque sus autores no lo son en cuanto empresarios o partes de una empresa, como sucede, por ejemplo, en el delito fiscal en relación con impuestos que no están vinculados a la actividad empresarial, como el impuesto sobre la renta de las personas físicas (…)”, en PÉREZ DEL VALLE, Carlos, “Introducción al Derecho Penal Económico”, op. cit.,
se explican por características propias de la sociedad, como el instituto de la
delegación y la realidad de división de trabajo33.
Los problemas expuestos no se encuentran originariamente en el Derecho
Penal económico, sino que sólo emergen cuando se inserta la empresa en un
contexto de criminalidad económica. Como se aclara en otro momento34, el Derecho Penal empresarial dice respecto a problemas de imputación y, por tanto, de
responsabilidad penal de un agente económico, sea la propia empresa o un
representante suyo, por delitos contra bienes jurídicos supraindividuales que, por sus
características, se comprenden en el Derecho Penal económico.
Expuestos los aspectos preliminares, cumple identificar los elementos conceptuales inherentes al Derecho Penal económico.
33 Según MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, “(e)n efecto, en estos delitos, en los que se vulneran
bienes jurídicos por medio de una actuación que se lleva a cabo para una empresa, surgen problemas específicos de imputación penal, derivados de una criminalidad organizada, que en el plano horizontal se estructura a través de la división del trabajo entre diversas personas y en el plano vertical se apoya en el principio de jerarquía”, en MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho Penal
Económico y de la Empresa. Parte General, op. cit., pág. 488. Con la misma perspectiva, expone
PÉREZ DEL VALLE, “(l)os cambios de la estructura socioeconómica generan en sí mismos las ocasiones para delinquir. Por ejemplo: si no existiesen deberes de confianza de gestores o administradores de las empresas, no podrían existir delitos fundados en la infracción de esos deberes (…)”, en PÉREZ DEL VALLE, Carlos, “Introducción al Derecho Penal Económico”, op. cit.,
págs. 19-39, esp. 21.
34 Vid. infra Cap. I, núm. IV. Derecho Penal de la empresa: delimitación de su ámbito
Antes que todo, es impropio inserir en dicha categoría todo delito que tenga
repercusiones económicas: por ejemplo, un delito de estafa, o en general contra el
patrimonio individual. No se puede perder de vista el fenómeno criminológico que
constituye la base del Derecho Penal económico: la macro-criminalidad económica,
que se ha delimitado en sus características esenciales en el apartado anterior. En este mismo contexto, deben considerarse las especificas necesidades político-criminales
reclamadas por formas realmente diferenciadas de criminalidad, por su particular
aptitud criminógena, por la entidad de los bienes jurídicos afectados, por el nivel y
amplitud de la ofensividad y por el poder de los agentes envueltos en la práctica
delictuosa. Son esas bases las que permiten delimitar un sistema particular de prevención y de represión, que se ha estructurado en torno a principios especiales,
además de los generales, y que ofrece problemas diferenciados, incluso en lo que se
refiere a la imputación.
Así pues, se adopta aquí un concepto amplio de Derecho Penal económico,
entendido como “(…) el conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden
económico entendido como regulación jurídica de la producción, distribución y
consumo de bienes y servicios”, como lo expresan BAJO FERNÁNDEZ y BACIGALUPO SAGGESE35. En dicho concepto se encuentran los elementos esenciales
de la trascendencia económica de las fuerzas envueltas en la práctica delictuosa, por
un lado, y la afectación de bienes jurídicos de dimensión económica, por otro. Ello
35 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel / BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, Derecho Penal Económico,
va más allá del concepto estricto de Derecho Penal económico, que consiste en “(…)
el conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido
como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la Economía”, también
conforme a BAJO FERNÁNDEZ y BACIGALUPO SAGGESE36. En este sentido, se
identifica en el objeto del Derecho Penal económico37, es decir, el delito económico, una trascendencia colectiva del bien afectado, aunque sea mediatamente. Según
señalan los mismos juristas antes referidos, “(…) delito económico en sentido
amplio es aquella infracción que, afectando a un bien jurídico patrimonial
individual, lesiona o pone en peligro, en segundo término, la regulación jurídica de
la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”38.
En este contexto, el criterio del bien jurídico afectado emerge como uno de
los esenciales en la tarea de definición del Derecho Penal económico39. Se trata aquí
36 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel / BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, Derecho Penal Económico,
op. cit., pág. 12.
37 Acerca de los conceptos amplio y estricto del orden económico, vid. también GÓMEZ
RIVERO, María Carmen, El fraude de subvenciones, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 18 y
19.
38 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel / BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, Derecho Penal Económico,
op. cit., pág. 14.
39 Conforme señalan RAÚL CERVINI y GABRIEL ADRIASOLA, “(…) debemos empezar por
consignar que concepto y bien jurídico, en el Derecho penal económico, son temas que, estructural y funcionalmente, se encuentran muy estrechamente vinculados (…) Es, por lo tanto, posible identificar o delimitar al Derecho penal económico a partir de la identificación del bien jurídico que esta supuesta rama del Derecho penal busca tutelar”, en CERVINI, Raúl / ADRIASOLA, Gabriel, El
no sólo de bienes jurídicos individuales, aunque tengan significado económico, sino
de bienes jurídicos colectivos, supraindividuales y casi siempre difusos en el cuerpo
social. Según Klaus TIEDEMANN, “(…) el delito económico no sólo se dirige contra
intereses individuales sino también contra intereses social-supraindividuales
(colectivos) de la vida económica, es decir, se lesionan bienes jurídicos colectivos o
social-supraindividuales de la economía. Bien protegido no es, por tanto, en primer
término el interés individual de los agentes económicos sino el orden económico
estatal en su conjunto, el desarrollo de la organización de la economía, en pocas
palabras, la economía política con sus ramas específicas (sistema financiero, sistema
crediticio, etc…)”40.
En este sentido, hay una inevitable aproximación entre el Derecho Penal
económico y el llamado Derecho Penal del riesgo. No se trata, entretanto, de una
identificación completa. A título de ejemplo, los delitos contra el orden
socioeconómico, los delitos fiscales y los delitos financieros no encierran en sí
mismos aspectos reconducibles a una categoría de riesgo. Los bienes jurídicos
colectivos se sujetan a riesgos especiales en la sociedad contemporánea (por
ejemplo, el medio ambiente y los consumidores están particularmente afectados por nuevas tecnologías). Con todo, tales bienes jurídicos se exponen de igual manera a
particulares formas de afectación en razón de las complejas fuerzas económicas del
mundo contemporáneo.
40 TIEDEMANN, Klaus, Lecciones de Derecho Penal Económico (comunitario, español, alemán), op. cit., pág. 32.
Así, además de la afectación de bienes jurídicos colectivos, hay que añadir
dos factores esenciales: (i) la naturaleza y transcendencia económica del bien
jurídico tutelado, más allá de su aspecto supraindividual; (ii) las fuerzas económicas
(mecanismos económicos o recursos superiores de la economía) que se hacen
propulsoras de la práctica delictuosa41.
Bajo este orden de ideas, conforme al primero criterio, conviene destacar que
no es un bien jurídico único que caracteriza el ámbito normativo del Derecho Penal
económico, sino características especiales y comunes a determinados bienes
jurídicos, que dan una configuración particular a las normas jurídicas incriminadoras
que los protegen, en torno al interés criminológico que se busca tutelar42.
El interés criminológico especial – ya señalado – se refleja no solo en la
dimensión colectiva o supraindividual del bien jurídico tutelado, sino también en el
41 En sentido semejante, TIEDEMANN, Klaus, Lecciones de Derecho Penal Económico (comunitario, español, alemán), op. cit., pág. 35 / CERVINI, Raúl / ADRIASOLA, Gabriel, El Derecho
Penal de la Empresa – desde una visión garantista, op. cit., pág. 56 / PÉREZ DEL VALLE, Carlos, “Introducción al Derecho Penal Económico”, op. cit., esp. 20.
42 En ese sentido, como expresan STAMPA BRAUN y BACIGALUPO, “(…) lo que en verdad
agrupa u homologa los hechos punibles considerados en los estudios dogmáticos de Derecho penal económico no es, en realidad, un concepto de bien jurídico lesionado común (cuya generalización para abarcar supuestos tan distantes como la restricción de la libre competencia, la elusión de impuestos, la estafa a instituciones crediticias y los juegos ilícitos, habría de ser tan desmesurada que lo convertiría en un concepto de ínfima capacidad explicativa), sino un interés criminológico plausible para agrupar cierto tipo de hechos punibles para su tratamiento dogmático”, en STAMPA
BRAUN, José María / BACIGALUPO, Enrique, La Reforma del Derecho Penal Económico Español,
carácter estructuralmente económico, en el sentido de que la necesidad de tutela
penal específica deriva de las dinámicas en la vida económica moderna: las
transformaciones en el nivel de producción industrial, por las sucesivas fases de la
revolución industrial; la actuación masiva de grandes corporaciones en la vida
económica; el potencial criminógeno de las complejas estructuras y funcionalidades de las empresas; la intensificación de los riesgos a bienes jurídicos individuales; el
alcance ofensivo cada vez más incontrolable de bienes jurídicos colectivos43.