Desestabilización de un foco de peligro preexistente

313 _{GRACIA MARTÍN, Luis, “La comisión por omisión en el Derecho Penal español”, op. cit.,}

págs. 57 a 104, esp. 89: “(e)sto no quiere decir, desde luego, que el sujeto que ocupa una posición de garante sólo genérica no pueda ser autor del tipo de comisión por omisión. No podrá serlo mientras permanezca sólo en esa posición de garantía genérica, pero ello no impide que cuando sobrevenga realmente el peligro realice el acto de asunción personal del dominio de la situación

específica del tipo de comisión por omisión, lo que se explica porque, como ya dije siguiendo a MIR

PUIG, aquélla se establece en referencia absolutamente concreta a la situación determinada”.

314 _{GRACIA MARTÍN, Luis, “La comisión por omisión en el Derecho Penal español”, op. cit.,}

Con GIMBERNAT ORDEIG se introduce la ingeniosa idea de desestabilización

de un foco de peligro preexistente315. La cuestión principal que se plantea en los

delitos de comisión por omisión, conforme a esa teoría, es si la inactividad del

sujeto, que se refleja en la ausencia de una medida de precaución preceptiva, ha sido

capaz de transformar normativamente un foco de peligro permitido en prohibido, y “si consta igualmente que ese foco de peligro (ilícito ya) ha causado materialmente

el resultado”316. En ese caso se sustituye la noción de causalidad hipotética de la

omisión –considerando la acción esperada– por la idea de la relevancia de la

omisión como fuente de desestabilización del foco de peligro, lo que equivale a

convertirlo de permitido en prohibido. Así pues, la causalidad se establece entre el

foco de peligro desestabilizado (ilícito) y el resultado penalmente típico317_.

315 _{GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “Causalidad, omisión e imprudencia”, en GIMBERNAT}

ORDEIG, Enrique (Dir.), La comisión por omisión, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,

1994, págs. 159-219, esp. 231 y 214.

316 _{GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “Causalidad, omisión e imprudencia”, op. cit., págs. 159-}

219, esp. 214: “(l)a reducción de la posición de garante fundamentadora de una comisión por omisión a los supuestos de vigilancia de una fuente de peligro trae consigo que, en contra también de la doctrina dominante, la imputación del resultado al omitente no se haga depender ya del recurso a procesos causales hipotéticos, por definición y porque no han sucedido en realidad, imposibles de determinar: la pregunta a formular no es ya si la acción omitida hubiera (con mayor o menor probabilidad) evitado el resultado, sino si consta que una inactividad –al no haberse aplicado una medida de precaución preceptiva– ha transformado (normativamente) un foco de peligro permitido en prohibido, y si consta igualmente que ese foco de peligro (ilícito ya) ha causado

materialmente el resultado”.

317 _{También en el ámbito de la empresa GIMBERNAT ha desarrollado el mismo criterio, al}

En este sentido, GIMBERNAT rechaza el criterio doctrinal de la probabilidad

rayana a la seguridad, que suele referirse en relación con los delitos de comisión

por omisión. El foco de peligro desestabilizado –y, por lo tanto, prohibido– ha de

tener segura causalidad en su vinculación con el resultado o, dicho de otro modo, ha

de haber producido con toda seguridad dicho resultado típico. No basta, por consiguiente, que la acción esperada del sujeto con probabilidad hubiera evitado el

riesgo ni tampoco que la misma hubiera disminuido el riesgo de producción del

Derecho penal de empresa, lo siguiente: a) El dueño del negocio sólo tiene que vigilar los eventuales focos de peligro explotados por su empresa, a fin de impedir, en lo posible, que puedan resultar de ellos lesiones de bienes jurídicos; b) De ahí se sigue que ni los garantes primarios, ni, en su caso, los secundarios, responden por la no evitación de cualquier clase de delitos cometidos por terceros: las cuestiones decisivas no residen en si el delito no impedido es un hecho de grupo o uno cometido con extralimitación, si el responsable inmediato es una persona perteneciente o ajena al establecimiento, ni tampoco en si el autor ha actuado u omitido en interés o en perjuicio de la empresa. Lo único que importa para hacer responder al director de la empresa por una omisión impropia es si el hecho punible imprudente o doloso que no ha impedido – e independientemente de si se cometió en interés o en perjuicio de la empresa – consistió precisamente en que incidió en un

foco de peligro relacionado al establecimiento, provocando ese foco, posteriormente, menoscabos de bienes jurídicos (…) c) Si se está encargado del control del riesgo de un foco de peligro

preexistente, entonces el deber del garante consiste en vigilarlo no sólo al principio, sino durante todo el tiempo en que esté bajo su supervisión. Por ejemplo: el cirujano que interviene en una operación de, en principio, relativamente bajo riesgo tiene que proteger el foco de peligro ‘paciente’ contra cualquier complicación inesperada, de tal manera que también se encuentra obligado (…) a

evitar el comportamiento imprudente que está a punto de cometer una enfermera durante la

operación”, en GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “Omisión impropia e incremento del riesgo en el Derecho penal de la empresa”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. LIV, 2001, IV, págs. 5-26, esp. 18-20.

resultado318. Sin la certeza de que la adopción de las medidas de precaución (acción

esperada) habría evitado el resultado, no se puede establecer una vía segura de

equivalencia entre omisión y acción típica, puesto que en ésta sí se exige la absoluta

seguridad causal. Como lo expresa el propio autor, “(…) si el criterio más estricto de

la doctrina dominante de la probabilidad rayana en la seguridad no consigue superar la objeción de que esa omisión no puede equivaler a una acción –porque en ésta se

exige la absoluta seguridad causal, no bastando la creación de un mero riesgo para

el bien jurídico, si no consta que ese peligro ha desembocado en una lesión–, con

mayor motivo habrá que negar la equiparabilidad con un delito de acción en la

omisión de aquellas acciones que únicamente hubieran disminuido el riesgo de producción del resultado, esto es: que no siquiera llegan a alcanzar el nivel de que lo

hubieran impedido con una altísima probabilidad”319_.

318 _{El criterio del incremento del riesgo es el sugerido por SCHÜNEMANN para la}

criminalidad empresarial. Vid. SCHÜNEMANN, Bernd, “Sobre la regulación de los delitos de omisión impropia en los eurodelitos”, op. cit., págs. 35-38.

319 _{GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “Causalidad, omisión e imprudencia”, op. cit., págs. 159-}

219, esp. 216. Con base en esta noción cabe rechazar la propuesta de SCHÜNEMANN –la cual se

comentará oportunamente– de una disciplina legal, específica para el delito de omisión impropia

practicado en el seno de la empresa, fundada en el principio del incremento del riesgo. Se trata de

la proposición de un dispositivo en los siguientes términos: “(s)i el resultado se produce mediante una conducta ajustada a las instrucciones dictadas en el seno de la empresa o a través de un procedimiento peligroso de la esfera del patrimonio de la misma, se aplicará también el § 13.1 StGB a los sujetos que en la jerarquía empresarial estuviesen autorizados para dictar las mencionadas instrucciones, siempre que, de haber llevado a cabo éstos los debidos mecanismos de control, se hubiera dificultado considerablemente el hecho delictivo”, en SCHÜNEMANN,Bernd, Fundamento y