Libertad de autodeterminación personal y deberes de garantía

A nuestro juicio, el primer fundamento normativo que hay que examinar es el de la libertad de autodeterminación personal. El significado esencial de esta noción

en el ámbito aquí examinado es que la existencia de un deber de garantía no tiene su

263 _{JESCHECK,Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 855}

origen sólo en una fuente formal que prevea la obligación de actuar, sino en la

asunción específica y fáctica de un rol especial por determinado sujeto, que

libremente decide ponerse en determinada posición, la cual a su vez le asigne dicho

rol264. El sujeto es garante porque, en el ejercicio de su libertad de

autodeterminación, ha decidido asumir el deber especial de protección265.

Como señala JAKOBS, “(e)n una sociedad de libertades, y, mas aún, en una

sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en

una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del

comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias

lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección. Sin este

264 _{Sobre la diferencia entre rol común y rol especial, vid. POLAINO-ORTS, Miguel, “¿Qué}

es la imputación objetiva?”, op. cit., págs. 63-100, esp. 68 y 69: “(e)l rol común es aquel que afecta a todo sujeto en la Sociedad (…) Se trata de un rol de solidaridad mínima, que afecta a todo ciudadano que se encuentre en el mundo social, sin distinciones de ningún tipo (…) Por el contrario, los roles especiales son los que obligan a aquellos sujetos que se encuentren en una posición especial, concreta determinada (…)”.

265 _{En verdad, el fundamento último de la libertad personal está en la base de la propia}

esencia de la imputación en general. Como lo expresa SILVA SÁNCHEZ, “(i)mputación significa, por un lado, efectivamente, atribución de un hecho al hombre y no a causas externas al mismo. En otras palabras, atribución a la libertad y no a la mera causalidad (…) La pregunta de la imputación sería, pues, la de si el proceso externo tiene algún sentido (sólo el actuar libre lo tiene). Pero en el último siglo el término ‘imputación’ se ha utilizado mucho más – precisamente en el marco de la dogmática de la imputación objetiva – para aludir a la pregunta sobre el contenido de sentido concreto que tiene aquello que previamente se ha imputado, al menos en cierta medida, a la libertad”, en FRISCH, Wolfgang / ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e Imputar: Sobre la

sinalagma entre libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias

sería imposible organizar al menos los contactos anónimos, lo que significa que no

habría sociedad. Por ello, cada persona es garante de la inocuidad de su

conducta”266.

Así pues, la libertad personal de autodeterminación parece constituir el fundamento último de la existencia de deberes de garantía. En su ámbito de

organización personal, delimitado en función de competencias normativas, el

organizador asume voluntariamente la responsabilidad de garantizar que

determinados resultados no se produzcan, desde que tenga real dominio sobre las

fuentes de riesgo. Como señala POLAINO-ORTS, “(l)a libertad de gestión personal faculta al sujeto para disponer bienes de su ámbito de organización, en ocasiones

por encima del interés normativo o público. En esos casos, el acuerdo o

consentimiento válido, excluirá ex radice cualquier incidencia lesiva en su propio

ámbito de organización, pues el sujeto acepta el riesgo producido por él mismo (en

casos de autolesión) o por un tercero, conforme al derecho de autodeterminación”267.

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, a su vez, expresa la misma lógica en el ámbito

específico de los deberes de garantía del sujeto que asume la función de administrador de una empresa, señalando que “(a) mi juicio, la exigencia expresa del

266 _{JAKOBS, Günther, “Teoría y Praxis de la Injerencia”, trad. de Manuel CANCIO MELIÁ, en} Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. LII, 1999, págs. 17-50, esp. 19 y 20.

267 _{POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho Penal como Sistema de Autodeterminación Personal,}

criterio de la aceptación de funciones de seguridad, como requisito independiente

añadido al criterio del dominio, posee ante todo una clara virtualidad a la hora de

dilucidar la responsabilidad omisiva en el seno de las organizaciones empresariales:

poner el necesario énfasis en el dato de que los deberes de garantía tienen que

fundamentarse en última instancia en el ejercicio de la libertad o de la autonomía personal, lo cual permite ofrecer sólidas pautas democráticas de legitimación para la

justificación de los deberes de garantía, desde el momento en que éstos se asientan

en el valor de la autonomía personal y en del valor igual de la autonomía de todas

las personas”268.

Se trata de un referencial importante en la apreciación de la existencia o no de un deber específico de actuar. Como será abordado sobre todo en los próximos

apartados, y en los capítulos VI, VII e VIII, supra, la asunción específica de

funciones vinculadas a deberes de protección es lo que fundamenta la posición de

garante –incluso la del empresario garante–, más allá de las simples fuentes formales

(art. 11 del CP español), insuficientes para justificar una cláusula general de

equiparación entre comisión y omisión.

C) Doctrina alemana: proximidad social, dependencia,