DERECHO PENAL DE LA EMPRESA Y DEL DERECHO PENAL DEL RIESGO
B) El concepto de bien jurídico de trascendencia económica y supraindividual
V. Derecho Penal del Riesgo y expansión del sistema penal
81TERRADILLOS BASOCO, Juan, Derecho penal de la empresa, op. cit., pág. 15.
82 REQUENA JULIANI, Jaime, “La posición de garante del empresario”, en BACIGALUPO,
Enrique, Curso de Derecho Penal Económico, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2005, págs. 157-176, esp. 157. Vid. también BACIGALUPO, Enrique, “La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial”, en BACIGALUPO, Enrique, Curso de Derecho Penal
Una vez que se han delimitado los parámetros conceptuales del Derecho
Penal económico y del Derecho Penal de la empresa, cumple examinar la institución
del Derecho Penal del riesgo, como categoría igualmente necesaria para el ulterior
análisis de la responsabilidad del órgano de administración de la empresa, ya que los delitos económicos, en expresiva parte, encierran un particular matiz de riesgo en la
sociedad contemporánea83, y ello suscita especiales problemas de imputación a título
de omisión, sobre todo en el ámbito de los delitos de peligro84.
La expansión del Derecho Penal es un fenómeno indudablemente asociado a
la sociedad de riesgo (Risikogesellschaft), conforme a la expresión acuñada por ULRICH BECK, en la cual una multiplicidad de factores –en particular las avanzadas
y veloces tecnologías– representa fuente de niveles de ofensividad antes
desconocidos85, lo que plantea múltiples e inéditos desafíos a la política criminal y a
la dogmática penal contemporáneas.
83JIMÉNEZ DÍAZ, María José, “Sociedad del Riesgo e Intervención Penal”, op. cit., págs. 1-
25.
84BACIGALUPO, Enrique, “La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia
en el ámbito empresarial”, op. cit., págs. 177-192, esp. 177 y 178.
85 Vid. el estudio más reciente que trata de la pertinencia global de la sociedad del riesgo:
BECK, Ulrich, La Sociedad del Riesgo Mundial: en busca de la seguridad perdida, Paidós, Barcelona, 2007, pág. 23. Según expone el autor, “(e)n las sociedades de riesgo las consecuencias de los éxitos de la modernización se han convertido, a causa de su velocidad y radicalidad, en tema. El riesgo adquiere un nuevo carácter porque parte de las condiciones de su cálculo y procesamiento institucional fallan. En tales circunstancias, se desarrolla un nuevo clima moral de la política en el
Delineando la esfera de dicha sociedad de riesgo, WINFRIED HASSEMER
subraya que, “(n)os encontramos pues –en cualquier caso en nuestra concepción de
la realidad– en una situación de riesgo y nos sentimos amenazados por graves
riesgos: crisis financieras mundiales, contaminación ambiental, migración fuera de
control, violencia juvenil e infantil, desempleo pavoroso y movilidad social en descenso, terrorismo y crimen organizado, guerra y peligro de la guerra”86. Y añade
con propiedad el mismo autor que todos esos peligros poseen dos cualidades:
capacidad destructiva e imposibilidad de control, lo que desencadena, “(…) una
parálisis en la capacidad de defensa del ser humano y de la sociedad”87.
Este estado de cosas, a juicio de HASSEMER, conlleva el desarrollo de, “(…) poderosas y desarticuladas necesidades de control (como en el chiste del borracho
que las valoraciones de las diferentes culturas y países desempeñan un papel central y los pros y contras de las consecuencias posibles o reales de decisiones técnicas y económicas se debaten en público. (…) Los conflictos conducen a nuevas institucionalizaciones; es más, incluso han contribuido al nacimiento de una nueva especialidad jurídica, el derecho del riesgo, que regula sobre todo los riesgos de origen científico-técnico y actúa mayoritariamente en el ámbito de la administración, si bien se extiende progresivamente al de la investigación”.
86 HASSEMER, Winfried, “La medida de la Constitución”, en CARBONELL MATEU,J. C. /
GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. / ORTS BERENGUER, E. (Dir.) / CUERDA ARNAU, M. L. (Coord.),
Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal, t. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág.
974.
que en la noche pierde las llaves de su casa y que las busca sólo y únicamente
debajo de un farol en la calle porque sólo allí hay más luz)”88.
La insuficiencia de las medidas de prevención social neutralizadoras de los
riesgos y el descrédito de las demás instancias de control han dado lugar a la
expansión del sistema penal, delineándose lo que suele llamarse Derecho Penal del
riesgo, según la fórmula concebida en 1993 por CORNELIUS PRITTWITZ89. Esta
realidad se caracteriza por la progresiva “administrativización” del Derecho Penal,
la anticipación de la reacción punitiva para alcanzar meros supuestos de riesgo –
hasta al punto de presumirse el peligro– y las restricciones a derechos y garantías
individuales, lo cual expresa una tendencia de regulación penal omnipresente, en una tentativa de desactivación remota de las nuevas fuentes de ofensividad.
La incriminación de supuestos de mero peligro en esta esfera ha constituido
el aparato principal asociado al objetivo de control penal absoluto de dichas fuentes
ofensivas, hasta un nivel remoto. Ello supone un más intenso nivel de restricción a la
libertad de acción de la persona, ya que el sistema penal se expande para abarcar
nuevas esferas de riesgo prohibido. Tal y como expresa ALEJANDRO KISS, “(c)ada
88 HASSEMER, Winfried, “La medida de la Constitución”, op. cit., pág. 975.
89 Vid. PRITTWITZ, Cornelius, Strafrecht und Risiko: Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellshaft, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main,
1993. En español, vid. el artículo: PRITTWITZ, Cornelius, “Sociedad de Riesgo y Derecho Penal”, en
ARROYO ZAPATERO, Luis / NEUMANN, Ulfrid / MARTÍN, Adán Nieto (Coord.), Crítica y
justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo: El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, págs. 259-287.
adelantamiento de punibilidad provoca un recorte de la libertad general de acción,
pues agrega una conducta al ámbito de lo prohibido. Ello enfrenta por lo menos a
dos intereses constitucionales, la protección de bienes jurídicos y la libertad general
de acción. En principio, el legislador es el encargado de ponderar los intereses en
contraposición y decidir, conforme al principio de proporcionalidad, el sitio por el que ha de transcurrir el límite entre la seguridad y la libertad”90.
Además, esa situación ha tenido un efecto de contagio en todo el sistema,
incluso englobando ámbitos no merecedores de tales expansiones punitivas.
Asociado a la protección de bienes jurídicos colectivos e indeterminados, tal
expansión puede asumir un carácter ilimitado. Al respecto, según refiere CANCIO MELIÁ, “(l)a crítica principal que se ha dirigido contra estas aproximaciones [bienes
jurídicos colectivos] coincide en su núcleo con las objeciones planteadas contra la
tesis de la anticipación [de la intervención penal]: la indeterminación de las
descripciones utilizadas (como revelaría que tan sólo supondrían una reformulación
del cometido del ordenamiento jurídico penal en su conjunto) por este sector para
caracterizar el objeto de protección colectivo abriría las puertas a una
criminalización ilimitada”91.
90KISS, Alejandro, “Delito de lesión y delito de peligro concreto: ¿qué es lo ‘adelantado’?”,
en InDret 1, Revista para el Análisis del Derecho, enero de 2015, pág. 21.
91 CANCIO MELIÁ, Miguel, “El injusto de los delitos de organización: peligro y
significado”, en Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y
El propio concepto de Derecho Penal del riesgo, tal y como lo propone
CORNELIUS PRITTWITZ, encierra estas características, en un contexto de sociedad de
riesgos y de expansión punitiva: (i) “la admisión de nuevos candidatos en ámbito de
los bienes jurídicos (tales como el medio ambiente, la salud pública, el mercado de
capital…); (ii) el “adelantamiento de los límites entre el comportamiento punible y no punible”; (iii) la “reducción de las exigencias para la reprochabilidad, lo cual se
expresa en un cambio de paradigma que pasa de la hostilidad para el bien jurídico a
la peligrosidad para el mismo como centro del reproche”92.
Como bien lo señala MARTOS NUÑEZ, “(e)l ‘Derecho Penal de riesgo’, uno
de cuyos instrumentos básicos está conformado por los ‘delitos de peligro’, no sólo pretende encarar los nuevos riesgos tecnológicos, sino también controlar todo riesgo,
incluso antes de su nacimiento. No sólo se limita a los nuevos riesgos típicos del
presente sino que se contagia a todo el conjunto del sistema con un afán preventivo
de control absoluto. Algunas de las manifestaciones expansivas están determinadas
por los cambios tecnológicos y las nuevas formas de agresión a intereses o bienes
tutelados penalmente, por ejemplo los delitos contra el medio ambiente, contra la
seguridad colectiva y contra la salud pública”93.
92 PRITTWITZ, Cornelius, “Derecho Penal del Riesgo y Derecho Penal del Enemigo”, op.
cit., págs. 1-18, esp. 10 y 11.
93 MARTOS NUÑEZ, Juan Antonio, “Introducción al Derecho Penal Ambiental”, en MARTOS
NUÑEZ, Juan Antonio (Director), Derecho Penal Ambiental, Exlibris, Madrid, 2006, págs. 15-51,
Conviene poner de relieve el panorama de alarma social en torno a los riesgos
propios de la contemporaneidad, lo que explica la exagerada valorización del
aparato penal, visto como reacción más cómoda y exitosa contra la realidad citada,
aunque haya que relativizar los principios con los cuales se ha forjado el
denominado Derecho Penal mínimo o garantista. En este contexto, HASSEMER, según la precisa referencia de CLAUS ROXIN, llega a proponer “una reducción del
Derecho penal a un ‘Derecho penal nuclear’ y propugna resolver los indicados
problemas ‘modernos’ mediante un ‘Derecho de la intervención’, que ‘esté situado
entre el Derecho penal y el Derecho contravencional, entre el Derecho civil y el
público, y que ciertamente dispondrá de garantías y procedimientos reguladores menos exigentes que el Derecho penal, pero que en cambio estará dotado de
sanciones menos intensas frente a los individuos’”94.
La explicación de las características de la sociedad de riesgo engloba diversos
factores que se refieren, en último análisis, a las innovaciones tecnológicas sin
precedentes. Tal y como expone SILVA SÁNCHEZ en su clásica monografía a
respecto del tema, “(…) la sociedad actual aparece caracterizada, básicamente, por
un marco económico rápidamente cambiante y por la aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia de la humanidad”95. Y añade el autor,
94 ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General: Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, trad. de la 6ª ed. por Diego-Manuel Luzón Peña, 2ª ed., Civitas, Madrid, pág. 61.
95 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho Penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001, pág. 27.
con respecto al riesgo de procedencia humana, “(e)l extraordinario desarrollo de la
técnica ha tenido y sigue teniendo, obviamente, repercusiones directas en un
incremento del bienestar individual, como también la tiene la dinamicidad de los
fenómenos económicos.
Sin embargo, conviene no ignorar sus consecuencias negativas. De entre ellas, la que interesa aquí resaltar es la configuración del riesgo de procedencia
humana como fenómeno social estructural. Ello se debe al hecho de que buena parte
de las amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provienen precisamente de
decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances técnicos:
riesgos más o menos directos para los ciudadanos (como consumidores, usuarios, beneficiarios de prestaciones públicas, etc.) que derivan de las aplicaciones técnicas
de los desarrollos en la industria, la biología, la genética, la energía nuclear, la
informática, las comunicaciones, etcétera”96.
La situación anteriormente descrita, asociada al descrédito de las otras
instancias de protección y a factores como la identificación de la mayoría social
como víctima de los supuestos de riesgo, ha expandido la intervención penal, lo que
se refleja particularmente en el incremento de la incriminación de hechos de peligro, anticipándose así la respuesta penal, ya presente antes de cualquier lesión al bien
jurídico normativamente tutelado.
96 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, op. cit., pág. 28.
La globalización económica, la integración de los mercados y la delincuencia
organizada constituyen factores que fortalecen la expansión del sistema penal y,
debido a la multiplicidad de riesgos que esas realidades suponen, se ha conformado
un Derecho Penal de contornos especiales, sostenido por una incriminación amplia y
a veces incontrolable, a través de las categorías extremas de los delitos de peligro abstracto y de mera actividad.
Así pues, no existen dudas de que la sociedad contemporánea reivindica una
gama diversa de revisiones dogmáticas, especialmente en el marco de las garantías
penales. Se identifica, en ese contexto, un claro conflicto entre el Derecho Penal
mínimo de cariz garantista97 y el Derecho Penal máximo de carácter meramente funcionalista. En este sentido, ROXIN refiere así el panorama de ese conflicto, “(a)
un contexto similar pertenece la reciente discusión en torno al ‘Derecho penal del
riesgo’, que fue suscitada por el libro del sociólogo Beck sobre la ‘sociedad de
riesgo’ (‘Risikogesellschaft’, 198698) y que ha sido tratada por primera vez
monográficamente en la obra de Prittwitz sobre ‘Derecho penal y riesgo’
(‘Strafrecht und Risiko’, 199399). En ella se trata de la cuestión de hasta qué punto el
Derecho penal está en condiciones de hacer frente, con su tradicional instrumental
97 Sobre el derecho penal mínimo como técnica de tutela de los derechos fundamentales,
vid. FERRAJOLI, Luigi, Diritto e Ragione – Teoria del garantismo penale, op. cit., págs. 329 y 330.
98 BECK, Ulrich, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp,
Frankfurt am Main, 1986.
99 PRITTWITZ, Cornelius, Strafrecht und Risiko: Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Juristische Abhandlungen, Frankfurt am Main, 1993.
liberal y ajustado al Estado de Derecho al que también pertenece todo el concepto de
bien jurídico, a los modernos riesgos de la vida (como los de tipo atómico, químico,
ecológico o de técnica genética).
Muchos responden negativamente a esta cuestión y aluden a la necesidad de
desactivar las causas sociales de las que surgen tales riesgos. En tal caso y como eso sólo es posible siempre de modo limitado, lo cierto es que no se podrá renunciar
totalmente a la intervención del Derecho penal en este campo. Pero también al
luchar contra el riesgo mediante el Derecho penal hay que preservar la referencia al
bien jurídico y los restantes principios de imputación propios del Estado de Derecho,
y donde ello no sea posible debe abstenerse de intervenir. ‘Sólo hay espacio para el Derecho penal allí donde las decisiones sobre el riesgo puedan atribuirse
individualmente de modo justo”100.
Con el objetivo de conciliar la funcionalidad del Derecho Penal en la
contemporánea sociedad de riesgo, con un mínimo de garantismo, SILVA SÁNCHEZ
llega a proponer la solución intermedia del “Derecho Penal de dos velocidades”101,
en el cual se conjuga el garantismo clásico, aplicable a los delitos tradicionales, con
un Derecho Penal especial, restrictivo de las garantías, aplicable a las nuevas formas de delincuencia.
100 ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General: Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, op. cit., pág. 60.
101 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho Penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, op. cit., pág. 159.
Sin embargo, a juicio del autor citado, el garantismo debe ser estrictamente
observado cuando se trate de delitos penados con sanciones privativas de libertad,
debiéndose reservar para los delitos económicos, a fin de legitimar las restricciones
a las garantías, sanciones diversas de la prisión102.
El referido Derecho Penal del riesgo, como se ha puesto de manifiesto, es el fundamento del creciente empleo de técnicas de tipificación de hechos de peligro
por el legislador103, lo que en la práctica se traduce en mayor (peligro concreto),
intermedia (peligro hipotético) o menor (peligro abstracto) precisión en cuanto al
grado de apertura y definición del contenido del tipo de injusto104.
102 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho Penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, op. cit., pág. 160.
103 Así, específicamente respecto del Derecho Penal Ambiental, se expresa MARTOS
NÚÑEZ, en comentario al tipo básico de peligro hipotético del artículo 325 del Código Penal
español, cuando expone, “(e)l Derecho Penal de riesgo, sobre el que se fundamenta, técnicamente, la tipificación del Derecho Penal Ambiental, descansa, básicamente, sobre los delitos de peligro en general, y los de peligro hipotético en particular, cuando la conducta ‘pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistema naturales’”, en MARTOS NUÑEZ, Juan Antonio, “Introducción al
Derecho Penal Ambiental”, op. cit., pág. 50.
104 Sobre los orígenes y la tendencia de expansión de los tipos de peligro, vid.
CAPÍTULO II
PRINCIPALES PROBLEMAS DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL