IMPUTACIÓN DEL RESULTADO EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN: SUPUESTOS Y CRITERIOS NORMATIVOS
C) Doctrina alemana: proximidad social, dependencia, dominio y organización
1) Proximidad social: estrecha relación vital,
comunidad de vivienda y proximidad al bien jurídico o a la fuente de peligro
Los primeros aportes dogmáticos radican en la idea de proximidad social. Aquí
se sitúan las construcciones teóricas de VOGT y de ANDROULAKIS269: el primero
mantiene un criterio de “relaciones de solidaridad” estrechas (matrimonio, familia,
comunidad doméstica, profesión, relaciones económicas de confianza) que colocan a
un sujeto en una situación especial frente a los demás, lo que fundamenta una particular posición de garantía; el segundo concibe, en sentido semejante, una
situación previa (en sentido social y solidario) de unión del sujeto al bien jurídico270
o a una fuente de peligro.
El primer criterio se designa comúnmente por estrecha relación vital, el cual,
como asevera GIMBERNAT ORDEIG, “(…) no sólo ha servido para extender el campo
de aplicación de la comisión por omisión, sino, en ocasiones y excepcionalmente,
también para restringirlo: si lo que fundamenta la posición de garante es la confianza
269 ANDROULAKIS, Nikolaos K., Studien zur Problematik der unechten
Unterlassugnsdelikte, Beck, München, 1963, págs. 165 y 249 y sig.
270 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio, Los delitos de omisión: fundamento de los deberes de garantía, op. cit., pág. 31.
derivada de una relación interpersonal, entonces aquélla puede desaparecer si ésta se
encuentra deteriorada, incluso aunque desde un punto de vista jurídico-privado siga
vigente la obligación de velar por el otro”271. Este aspecto aclara el criterio
examinado su naturaleza material, y no formal, como en los criterios de la ley y del
contrato.
El criterio de la comunidad de vivienda es semejante al de la estrecha relación
vital, pero con la diferencia de que el fundamento de la posición de garante es la
convivencia entre personas bajo el mismo techo. Dicho criterio puede utilizarse
aisladamente, es decir, con independencia de que exista entre los convivientes una
estrecha relación vital (sentido extensivo de la posición de garante)272, o como criterio adicional que se añade al de la estrecha relación vital (sentido restrictivo de
la posición de garante)273.
Por otra parte, el segundo criterio referido al inicio, de proximidad al bien
jurídico o a la fuente de peligro (ANDROULAKIS), refleja una posición más técnica,
de notoria influencia sobre múltiples juristas. Según la referencia de DOPICO
GÓMEZ-ALLER, la omisión impropia ocurre, conforme al criterio de ANDROULAKIS,
271 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “La omisión impropia en la dogmática penal alemana”,
op. cit., págs. 6-112, esp. 36.
272 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “La omisión impropia en la dogmática penal alemana”,
op. cit., págs. 6-112, esp. 38.
273 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “La omisión impropia en la dogmática penal alemana”,
“(…) cuando el omitente estaba previamente próximo (‘schon vorher Daneben-
sein’), ya a la fuente de peligro, ya al titular del bien jurídico en peligro”274. Este
criterio puede conducir a la admisión de la injerencia fortuita como fuente del deber
–específico– de garantía. En efecto, la idea de proximidad social como fundamento
descriptivo de la posición de garante le obligaría al omitente que está próximo al bien jurídico o a la fuente de peligro a actuar para impedir el resultado, ya que dicha
persona se encuentra en una posición diferente –y, por tanto, especial– frente a la
posición de los demás sujetos275.
El alcance de todas las concepciones antes referidas, naturalmente, resulta muy
limitado y además vago, considerando que la idea de proximidad social, en múltiples situaciones no es objetivamente mensurable, puesto que comporta demasiada
amplitud. Por otra parte, el hecho de que un sujeto esté en una situación de
proximidad al bien jurídico no significa automáticamente que tenga un deber
específico de actuar. Tal y como lo expresa DOPICO GÓMEZ-ALLER,“(n)o es posible
aplicar el criterio ‘proximidad social’ para determinar quién, de entre los implicados
en un accidente sin ser culpables, está afectado por un deber de socorro específico.
La relación de proximidad es relativa en varios sentidos, y para su concreción se
274 DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo, “Omisión de socorro tras accidente fortuito: La
imputación de sucesos lesivos a conductas lícitas”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, núm. LV, enero 2002, págs. 235-284, esp. 248.
275 DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo, “Omisión de socorro tras accidente fortuito: La
requiere en cada uno de ellos un referente material”276. Se identifica, por lo tanto, la
insuficiencia del criterio de la proximidad.
2) Dependencia
Con posterioridad se ha desarrollado la noción de dependencia como origen y
fundamento de los deberes de garantía. Al respecto, AMADEUS WOLFF mantenía que
el sujeto garante, mediante una libre y autónoma decisión, se inserta en una relación
de dependencia originaria (libre relación de dependencia o Abhängig- keitsverhältnis) que genera una expectativa de protección hacia el dependiente277. Ello significa, en otros términos, que el sujeto que se pone libremente en una
situación en que otra persona dependa de él con respecto a un determinado interés,
se convierte en garante de la indemnidad del dependiente.
276 DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo, “Omisión de socorro tras accidente fortuito: La
imputación de sucesos lesivos a conductas lícitas”, op. cit., págs. 235-284, esp. 250.
277 WOLFF, Ernst Amadeus, Kausalität von Tun und Unterlassen, Carl Winter –
Universitätsverlag, Heidelberg, 1965, pág. 38: „Der Einzelne ist nicht festgelegt in dem, was er tut, sondern er entscheidet frei über den Fortgang des Geschehens. In einen Abhängig-keitsverhältnis bedeutet das folgendes: Bekommt der Abhängige das, was ihm zusteht, so ist der Grund dafür nicht die naturnotwendige Festlegung, sondern das, was ihm zusteht, dann geht es nicht nur um eine 'reale Disharmonie' der naturnotwendige Festlegungen, sondern hat seinen Grund in der freien Entscheidung des anderen. Der anderen ist Urheber der negativen Bedingung und wendet es dem Abhängigen zum Schlechten.“
Sin embargo, por el mero hecho de conducir a una relación de dependencia, la
libertad de acción y la autonomía no pueden constituir motivo suficiente para la
generación de un deber especial de garantía, so pena de que se admita un simple
utilitarismo de la intervención penal. No parece adecuado, desde este punto de vista,
entender que el sujeto, sólo porque se ha puesto libremente en un contexto en el cual una persona depende de él, tenga un deber especial de impedir la producción de un
resultado típico. Así es que se revela pertinente la crítica de LASCURAÍN SÁNCHEZ,
quien subraya con toda propiedad que, “(d)el mismo modo que la pena no queda
sólo justificada por una utilidad – ¿penaríamos a las madres de los terroristas si ello
se mostrara útil para prevenir el terrorismo? –, la limitación de la autonomía ajena que supone la asignación de un deber de garante no parece dejar compensada su
inicial ilegitimidad –con origen en tal limitación– por el solo hecho de que redunde
en beneficio de la autonomía ajena”278.
3) Dominio
Una expresiva progresión se hace a partir de las llamadas teorías del dominio, cuyas pioneras aportaciones se deben a RUDOLPHI, quien concibió ya en 1966,
aunque de forma aún superficial, la noción de dominio sobre la fuente del resultado
278 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio, Los delitos de omisión: fundamento de los deberes de garantía, op. cit., pág. 32.
como principio general de imputación. La teoría de RUDOLPHI se fundamenta
esencialmente en una función social de protección vinculada al sujeto, en virtud de
la cual éste se obliga a enfrentar una situación de peligro cuando por su posición de
dominio le quepa la decisión fundamental sobre el destino del bien jurídico
amenazado279, dándose la imputación toda vez que el garante, en actitud de renuncia a su incumbencia de conjurar el peligro, no contiene las fuerzas causales
conducentes al resultado280. En suma, se trata de una posición de dominio de las
fuerzas causales del resultado, en una situación de injerencia, como fundamento del
deber de contención del peligro281.
No obstante, la contribución dogmática decisiva en este ámbito se produjo en 1971 con BERND SCHÜNEMANN y su teoría del dominio sobre el fundamento o la
causa del resultado282. Esta concepción se basa en una situación de dominio actual
279 RUDOLPHI, Hans-Joachim, Die Gleichstellungsproblematik der Unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, Otto Schwartz & Co., Göttingen, 1966, págs.
99 y sig.
280 RUDOLPHI, Hans-Joachim, Die Gleichstellungsproblematik der Unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, op. cit., págs. 16 y sigs.
281 Vid. también RUDOLPHI, Hans-Joachim, “Zweiter Abschnitt. Die Tat (§§ 13 – 37).
Grundlagen der Strafbarkeit (§§ 13 – 21)”, en RUDOLPHI, Hans-Joachim / HORN, Eckhard / SAMSON, Erich / SCHREIBER, Hans-Ludwig, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, band
I (Allgemeiner Teil - §§ 1 – 79b), Alfred Metzner Verlag GmbH, Frankfurt am Main, págs. 73 y 74.
282 SCHÜNEMANN, Bernd, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte: zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, Otto Schwartz & Co., Göttingen, 1971.
de la causalidad del resultado por parte del sujeto283, como lo expresa el propio
autor alemán al señalar que, “(…) el resultado puede (…) imputarse a un omitente si
este domina su causa esencial o el desamparo de la víctima”284.
Ello implica una asunción de dominio sobre un ámbito de peligro, esfera en la
cual el sujeto está en posición de garante y por ende debe, en cuanto controla a la
causalidad, evitar la producción de un resultado penalmente típico; este es, según
SCHÜNEMANN, el fundamento adecuado para la equiparación de la omisión a la
conducta comisiva descrita en el tipo penal285. La causalidad del resultado es, en
verdad, el punto de referencia común, presente tanto en la comisión como en la
omisión; ya el dominio o control que sobre esa base tenga el sujeto representa el
criterio de equivalencia normativa.
283 Así, vid. CUELLO CONTRERAS, Joaquín, “Dominio y deber como fundamento común a
todas las formas de autoría y modalidades del delito”, en InDret 1/2011, pág. 10 (accesible en: http://www.indret.com): “La concepción de SCHÜNEMANN es por cierto una teoría sobre el dominio de la causalidad. Lo que quiere decir que concibe el derecho penal como protector de bienes jurídicos frente a comportamientos que causan lesiones conforme a leyes científicas. El principio causal fundamenta pues la imputación en todas las modalidades delictivas, con independencia del recorte normativo de que es susceptible la causalidad; cosas ambas demostradas por él de forma magistral respecto a la omisión impropia”.
284 SCHÜNEMANN, Bernd, Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia, trad. de
la edición alemana (Gotinga, 1971) por Joaquín CUELLO CONTRERAS y José Luis SERRANO
GONZÁLEZ DE MURILLO, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 288.
285 SCHÜNEMANN, Bernd, Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia, op. cit.,
Las críticas dirigidas a la sobredicha tesis fundada en el dominio radican
básicamente en el mismo punto señalado con respecto a las teorías de la
dependencia: de la posibilidad de evitar el resultado, basada en el dominio de su
causalidad, no se puede simplemente concluir un deber especial de hacerlo286. Dicho
de otro modo, de puras relaciones fácticas no pueden emerger deberes especiales de garantía.
Conviene advertir, sin embargo, que la concepción de SCHÜNEMANN no se
fundaría sólo en un dominio fáctico, sino principalmente normativo, a través del cual
se permite diferenciar la situación de la madre que no alimenta a su hijo menor, de la
posición de una tercera persona que omite el deber de socorro a la misma víctima: aunque los dos tengan un dominio fáctico, la madre asume con anterioridad un
dominio normativo que le asigna un deber especial de garantía287. Al respecto,
286 En este sentido, como señala LASCURAÍN SÁNCHEZ, “(l)a brillante construcción de SCHÜNEMANN no puede evitar la crítica esencial que merecen las teorías de la dependencia, que no
son sino la otra cara de las teorías del dominio. Del simple poder no deriva sin más el deber”, en
LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio, Los delitos de omisión: fundamento de los deberes de
garantía, op. cit., págs. 36 y 37.
287 Como lo explica CUELLO CONTRERAS, “(s)ituados pues ante la pregunta acerca de por
qué responde por homicidio la madre que no alimenta a su hijo recién nacido y por mera omisión del deber de socorro el tercero que omite lo mismo, SCHÜNEMANN dirá que lo importante no es el
dominio fáctico del resultado, actual en los dos casos, sino el dominio normativo adquirido con anterioridad por la madre y no por el tercero. De la misma forma que no todo lo que causa un sujeto se le imputa (exclusión de los cursos causales extravagantes de la imputación), sólo el dominio del resultado exigido se imputará, sería la respuesta de Schünemann a nuestra pregunta sobre la naturaleza axiológica de dominio de resultado”, en CUELLO CONTRERAS, Joaquín, “Dominio y
BACIGALUPO subraya que por la tesis discutida, “(…) no significa que el ‘principio
de dominio’ pueda ser utilizado como un criterio puramente fáctico del que derive,
sin más, la equivalencia de la omisión de impedir el resultado con su producción
activa, como lo propone entre nosotros la opinión dominante. (…), en primer lugar
porque la propuesta de este principio general de imputación se vincula con el rechazo expreso de la sustitución de la teoría del deber jurídico formal como
fundamento de la equivalencia por puras relaciones fácticas”288.
En tal caso, la concepción referida anteriormente no ofrece un criterio
adicional capaz de explicar la posición específica de garante del sujeto, reportándose
para esa finalidad, en último análisis, a la teoría del deber formal. En cambio, los deberes de garante sí se sostienen bajo relaciones exclusivamente fácticas. Como lo
expresa CUELLO CONTRERAS, “(l)a aportación de SCHÜNEMANN tiene el mérito
indiscutible de haber definido muy bien lo que significa ‘haber sido puesto allí’ para
imputar un resultado a quien lo domina. Su único problema estriba en que no
proporciona un criterio adicional que caracterice al sujeto que ha de estar presente
en la situación de dominio, explicando la imputación más allá de su mera presencia
en la situación”289. En síntesis, a nuestro juicio, lo que tiene de novedoso en efecto la
deber como fundamento común a todas las formas de autoría y modalidades del delito”, op. cit., pág. 11.
288 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, “La posición de garante en el ejercicio de funciones de
vigilancia en el ámbito empresarial”, op. cit., págs. 177-189, esp. 183.
289 CUELLO CONTRERAS, Joaquín, “Dominio y deber como fundamento común a todas las
tesis de SCHÜNEMANN es que trata de relaciones exclusivamente fácticas (aunque
desde una perspectiva singularmente ingeniosa), pero en cuanto al carácter
normativo del dominio se reporta, sin más, a la teoría del deber jurídico formal.
En el marco de la criminalidad económico-empresarial, fundamentar una
responsabilidad por omisión sobre bases puramente fácticas supondría, por ejemplo, imputarle un resultado de lesiones, a título de comisión por omisión, al técnico que
visitase ocasionalmente una fábrica y que, habiendo verificado un defecto en una
máquina, omitiera la toma de providencias a efectos de evitar la producción de daño
a un operario. En este caso, no cabe duda de que al técnico le estaba posibilitada la
decisión fundamental con pleno dominio de la situación de peligro, lo que conllevaría, según una concepción de dominio fáctico, la misma imputación
destinada al director encargado de la seguridad de la fábrica290. Si bien la conducta
omisiva del técnico visitante deba ser desvalorada, lo cierto es que no se la puede
equiparar a la omisión del director encargado de las condiciones de seguridad de la
fábrica. De ahí que el mero dominio fáctico de la situación de riesgo (rasgo común
entre el director responsable y el técnico) no sea suficiente para fundar una posición
290 El ejemplo citado lo refiere BACIGALUPO, en BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, “La
posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial”, op. cit., págs. 177-189, esp. 182 y 183: “(e)l visitante ocasional de una factoría que tuviera conocimientos técnicos como para detener una máquina que amenaza con producir un daño a un operario y omite hacerlo sería garante y respondería en la misma forma que el especialmente encargado de custodiar la seguridad del funcionamiento de aquélla, toda vez que no se podría negar que teniendo la posibilidad de detener la máquina se encuentra en mejor posición que otro que no la tiene o respecto del cual la máquina ‘fácticamente’ no está dentro de un ámbito que pueda dominar”.
de garante, siendo necesario presuponer un deber formal de actuar. Y así es que se
vuelve al inicial problema del fundamento de la posición de garantía.
Obviamente, las teorías del dominio representan un gran y significativo avance
en la dogmática de los delitos de omisión impropia. Reflejo de ello es que diversas
concepciones de la doctrina española se construyen en mayor o menor medida bajo la idea de dominio sobre una fuente de peligro, de lo que se deduce que la influencia
es clara y decisiva291.
Se debe también a SCHÜNEMANN una propuesta específicamente en la esfera
de los delitos cometidos en el seno de la empresa, de sustitución de la fórmula de la
causalidad hipotética por la de incremento del riesgo, en virtud de la cual se puede
responsabilizar al empresario siempre que haya omitido la adopción de medidas de
protección que hubieran dificultado la producción del resultado292.
291 Así, por ejemplo, como señala MIR PUIG, “(q)uien posee en su esfera de dominio una
fuente de peligro (instalaciones, animales, máquinas) para bienes jurídicos, es el responsable de que tal peligro no se realice. En este sentido se encuentra en posición de garante, pues le corresponde el control de que depende la indemnidad de los bienes jurídicos”, en MIR PUIG, Santiago, MIR PUIG,
Santiago, Derecho Penal, Parte General, op. cit., 2004, pág. 326. En el mismo sentido, puede referirse GRACIA MARTÍN y su teoría del dominio social, en GRACIA MARTÍN, Luis, “La comisión
por omisión en el Derecho Penal español”, en GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, La comisión por
omisión, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, págs. 57 a 104.
292 SCHÜNEMANN, Bernd, “Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política
criminal acerca de la criminalidad de empresa”, op. cit., págs. 529-558., ID. SCHÜNEMANN, Bernd,