Determinar si preexistía otro tipo penal que contemple la conducta

tipificada en el artículo 108-C

6.1. El Asesinato por los móviles de lucro y codicia

a. Generalidades

El artículo 108 del Código Penal establece: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguien- tes: 1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer […]”.

Es así, que el primer inciso del tipo penal referido, describe una modalidad de asesinato relativa al móvil con el que actúa el agente, es decir el “fenómeno psíquico de naturaleza afectiva que in- cita a realizar la acción concreta”. Debe distinguírsele del fin, que se encuentra referido a la “representación del resultado último que el agente desea alcanzar”54_.

b. Lucro y codicia

Mediante estos móviles, el agente mata impulsado por la obtención de una ganancia o provecho, lo cual prioriza por sobre el valor de la vida ajena.

54 Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal.

Parte especial 1, Ediciones Juris, Lima, 1995, p.

55 y 56.

Según el diccionario, lucro, es la ganancia o provecho que se saca de una cosa, y lucrar es sacar provecho. Esta expresión se utilizó en el artículo 124 del Código Penal de 1924, y constituyó una traducción del artículo 103 del anteproyecto suizo de 1916, en el que el legislador suizo recurría al término fran- cés cupideté (codicia) y al alemán habgier. El legislador peruano, siguiendo dicho modelo, al traducir cupideté, empleó la expresión lucro, dejando de lado la fór- mula hispánica utilizada en el Código de 1863, en cuyo artículo 232 se establecía la circunstancia agravante de matar a otro por precio recibido o recompensa estipu- lada. Matar por lucro, entonces, es una fórmula adoptada del codificador suizo, que pertenece a la corriente alemana — diferente a la española que siguió nuestro legislador en el Código de 1863, y que establecía el actuar “por precio recibido o recompensa estipulada”55_{—, fórmula que}

tomó cupideté (codicia), y al ser traducida se utilizó el término lucro.

El móvil de lucro en el asesinato, no solo tiene un significado económico, sino que debe entenderse de manera más amplia, comprendiendo otras ventajas similares a las patrimoniales56_{. El móvil}

de codicia debe entenderse como el deseo inmoderado de riqueza, ganancia, prove-

55 Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal.

Parte especial 1, cit., pp.53 y 55.

56 Cfr. Hurtado Pozo, José, “Breves anotaciones al margen del Decreto legislativo N.° 1181, relativo al delito de sicariato”; Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 237.

cho. Tenemos, en consecuencia, que la codicia es una de las características del homicidio con ánimo de lucro, que en su forma general se define como “un apetito desordenado de riquezas”.57

c. Modalidades de comisión

El agente puede actuar de dos ma- neras:

• Motivado por sí mismo para obtener el beneficio

Motivación unilateral. El sujeto impulsa su voluntad hacia su propio beneficio (ej. decisión propia de matar para heredar, matar para cobrar un se- guro de vida).

• Motivado por otra persona

Motivación bilateral. El sujeto actúa por impulso de una persona que le ofrece un beneficio a cambio del homicidio. Este es el supuesto conocido en doctrina como homicidio por encargo o sicarial58_.

Consecuentemente, vemos que el delito de homicidio por lucro, tiene dos modalidades de comisión: cuando el sujeto decide matar para obtener un beneficio y cuando el sujeto mata tras haber sido convencido por otro sujeto quien le ofrece a cambio algún beneficio.

Por tanto, el inciso 1) del artículo 108 del Código Penal, ya establecía al

57 Hurtado Pozo, José, citado por Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 240.

58 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.

Parte especial, cit., p. 240.

sicariato como una de sus dos modali- dades de asesinato.

Queremos agregar que la jurispru- dencia nacional, viene interpretando el móvil de matar por lucro, como matar por precio recibido o recompensa estipula- da, pese a que el legislador desde el Códi- go Penal de 1924, ya se había apartado de dicho criterio. Consideramos que dicha interpretación excluye la modalidad de la conducta del agente de actuar motivado por sí mismo para obtener el beneficio (motivación unilateral).

d. El papel del instigador y otros partí- cipes

El instigador es aquel que persuade a un sujeto para que cometa el delito. Si bien no participa en la ejecución del hecho punible, se encuentra en el origen de la idea delictuosa, por lo que sin su intervención el hecho delictuoso no se hubiera producido. Debe crear en el instigado tanto la voluntad de cometer el delito, como la voluntad de su realización. La responsabilidad del instigador está limitada al delito que en concreto quiso que cometa el instigado59_,

y conforme lo dispone el artículo 24 del Código Penal, la pena que le corresponde es la misma pena que le corresponde al autor. Dicha circunstancia se establece en atención al principio de accesoriedad que rige para los partícipes, mediante el cual la conducta de éstos se encuentra en

59 Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Salda- rriaga, Derecho penal. Parte general, Idemsa. Lima, pp. 169 y 172

dependencia de la del autor, y su respon- sabilidad depende de los presupuestos del acto principal.

Siendo así, al mandante, aquel que paga o promete un beneficio al manda- tario para que realice el homicidio por encargo o sicarial, le corresponde ser cali- ficado como instigador del delito de asesi- nato por lucro, en atención a lo dispuesto por el artículo 24 del Código Penal, y consecuentemente, le corresponde la misma pena que le corresponde al autor. En consecuencia, la responsabilidad del mandante, ya se encontraba prevista.

Ahora bien, el principio de incomu- nicabilidad de circunstancias, descrito en el artículo 26 del Código Penal establece que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de los autores o partícipes, no modifican las de los demás autores o partícipes del hecho punible. Sin embargo, es necesario mencionar que al tratarse de circunstancias que afectan la responsabilidad, debe entenderse de ello a la culpabilidad y la penalidad60_{. En}

consecuencia, la regla del artículo 26 del Código Penal, es aplicable a las circuns- tancias personales referidas al autor, y no al hecho punible. Es por dicho motivo, que en atención a la teoría de la unidad de imputación, el mandante responde como instigador en el homicidio por el móvil de lucro.

Por otro lado, es necesario mencio- nar que al ser un delito de propia mano, no es admisible configurar la coautoría,

60 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.

Parte general, cit., p. 502.

ya que implica una realización corporal directa del propio autor de la conducta típica61_{, por lo que aun cuando la apor-}

tación de los otros intervinientes consti- tuya importantes aportes en la comisión delictiva, deben considerarse como partícipes. Y, respecto a la posibilidad de autoría mediata, realizar el hecho típico por medio de otro, ésta podría ser apli- cable siempre y cuando el sujeto tenga el dominio del hecho punible, mediando con el ejecutor una situación de subor- dinación con el autor mediato. Podría ser aplicable a la circunstancia agravante específica del artículo 108-C, relativo a que para la comisión de la conducta el agente se valga de un menor de edad o de un inimputable.

7. Problemática legislativa suscitada a