Propuestas de solución a la proble mática legislativa suscitada

• Lege lata

a) Coexistencia del inciso 1) del artículo 108 (lucro) y el artículo 108-C del Código Penal

Nos encontramos ante un concurso aparente de normas (o llamado también unidad de ley), mediante el cual un tipo penal excluye a otro por principio de exclusión. Para poder elegir cuál es la norma aplicable, rigen varios principios, uno de los cuales corresponde al principio de especialidad, mediante el cual entre dos o más tipos penales, uno excluye al otro porque contempla de forma más específica al hecho. En consecuencia, el tipo penal más específico prima sobre el especial62_.

Siendo así, creemos que de encon- trarse ante el supuesto de hecho relativo a que el agente actúe motivado por una persona que le ofrece un beneficio a

62 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.

Parte general, cit., pp. 712 y 713.

cambio del homicidio, es decir la mo- dalidad de homicidio sicarial, debe de recurrirse al artículo 108-C del Código Penal, por contemplar éste de forma más específica el hecho delictivo, así como por establecerse adicionalmente circuns- tancias agravantes específicas. Por tanto, consideramos que si nos encontramos ante la modalidad de comisión de actuar motivado por otra persona (motivación bilateral), debe de recurrirse al artículo 108-C del Código Penal.

Mientras que de encontrarse ante la modalidad del agente que actúa motiva- do por sí mismo para obtener el beneficio (motivación unilateral), es decir, el caso que tomamos como ejemplo de aquél que por decisión propia de mata para heredar, debe de ser tipificada la con- ducta en el inciso 1 del artículo 108 del Código Penal.

• Respecto a que coexisten circunstan- cias agravantes específicas en relación a otros tipos penales

Como se expuso, nos referimos a la coexistencia de las circunstancias agra- vantes específicas en el inciso 5) del tercer párrafo del artículo 108-B y el segundo párrafo del artículo 107, así como el inciso 7 del segundo párrafo del artículo 108-B del Código Penal. Consideramos que al encontrarnos ante un supuesto de parricidio sicarial o feminicidio sicarial, por principio de especialidad debe de aplicarse el inciso 5) del artículo 108-C del Código Penal, ya que contempla de forma más específica al hecho.

• Respecto a que coexisten dos figuras típicas que establecen el mismo su- puesto de hecho (lucro en el inciso 1 del artículo 108 y el artículo 108-C del Código Penal)

Consideramos que si bien el concur- so aparente de normas podría resolverse aplicando el principio de especialidad —que establece que un tipo penal excluye al otro cuando contempla de manera más específica al hecho—; sin embargo, a fin que exista coherencia legislativa, debe derogarse una de ellas para no generar confusión en la aplicación de las mismas.

Y es que, siendo el homicidio por lucro el más completo —pues hemos visto que contiene una modalidad más de comisión, la de actuar motivado por uno mismo—, es el que corresponde no ser derogado.

• Circunstancias agravantes específicas incluidas en el tipo penal 108-C del Código Penal

Creemos que incluir algunas de las agravantes establecidas en el tercer párrafo del tipo penal en comento, ha sido un acierto por parte del legislador.

Algunas se encontraban contempla- das de forma genérica en el artículo 46 del Código Penal. Debemos mencionar que ante la existencia de circunstancias específicas en el tipo penal, ya no son aplicables las genéricas. El fundamento de las circunstancias genéricas radica en verificar su existencia con el objeto de determinar la pena aplicable al caso concreto, en atención al mínimo y

máximo legal establecidos para el tipo penal y aplicando el artículo 45-A del Código Penal.

Se han incorporado circunstancias agravantes especiales que permiten en- frentar el fenómeno del sicariato con mayor facilidad. Tal es el caso de la cir- cunstancia agravante específica descrita en relación a que el agente actúe por orden de una organización criminal.

Nos parece un acierto por parte del legislador el incorporar la circunstancia de actuar por orden de una organización criminal. Se contempla la conducta del sicario que, ajeno a una organización cri- minal, comete el homicidio por orden de ésta. Creemos que también sería conve- niente agregar la circunstancia agravante específica relativa a que el sicario integre una organización criminal. Es del caso mencionar que la primera disposición complementaria de la Ley 30077, no incluyó al artículo 108 del Código Penal, homicidio calificado-asesinato, al catálogo de las modificatorias para la circunstancia agravante específica de si el agente actúa como integrante de una organización criminal.

Por otro lado, creemos que ha habi- do desaciertos en la inclusión de algunas circunstancias agravantes específicas, como lo mencionado precedentemente en relación al inciso 5 del tercer párrafo, que establece lo siguiente:

“Cuando las víctimas estén comprendidas dentro de los tipos penales de parricidio, asesinato por la condición funcionarial del agente y feminicidio”.

Como se expuso, el segundo párrafo del artículo 107 del Código Penal ya establecía la agravante de la comisión de la conducta tipificada, si concurrían las circunstancias descritas en el artículo 108, de la misma manera, el inciso 7 del segundo párrafo del artículo 108-B del Código Penal también establece esta agravante. Tenemos entonces que resul- tan innecesarias, por lo que consideramos deben derogarse, tanto más si nos encon- tramos sugiriendo también la derogación del artículo 108-C del Código Penal.

En suma, como propuesta legislativa sugerimos que el tercer párrafo del artí- culo 108-C sea adicionado al inciso 1 del artículo 108 del Código Penal, quedando este último de la siguiente manera:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Por ferocidad, codicia, lucro o por pla- cer.

2. Para facilitar u ocultar otro delito. 3. Con gran crueldad o alevosía.

4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de las personas.

Será reprimido con pena privativa de liber- tad no menor de veinticinco años si el móvil de lucro descrito en el inciso 1) se realiza: 1. Valiéndose de un menor de edad o de

otro inimputable para ejecutar la con- ducta.

2. Por orden de una organización criminal o si el agente actúa como integrante de la misma.

3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas.

4. Cuando las víctimas sean dos o más personas.

5. Cuando se utilicen armas de guerra”.

Como propuesta legislativa respecto a la inclusión -que consideramos acertada- en relación a la agravación de la conducta descrita en el artículo 108-A, creemos que para una mejor coherencia legislativa ésta debe de incluirse como circunstan- cia agravante específica de dicho tipo penal, a efecto que quede redactado de la siguiente manera:

“El que mata a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Minis- terio Público o a un miembro del Tribunal Constitucional o cualquier autoridad ele- gida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años si concurre cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en el primer párrafo del artículo 108, y de ca- dena perpetua cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en el segundo párrafo de dicho articulado”.

• Respecto a que el artículo 108-D in- fringe los principios del bien jurídico real y mínima intervención

Somos de la opinión que este artículo debe ser derogado. Si bien el legislador peruano ha tipificado en dos tipos penales la figura de la conspiración (el último párrafo del artículo 296 y el artículo 349 del Código Penal), la reali- dad nos muestra que dichos tipos penales no se utilizan.

Y si bien podría ser de utilidad para los casos referidos, relativos al inciso 2) del artículo en comento, a fin de sancio- nar penalmente la conducta de aquel que promociona por internet sus servicios sicariales, de la misma forma la conducta del que solicita dicho contacto utilizan- do la web, o la conducta del que ofrece contactar con sicarios para la comisión del servicio criminal; sin embargo, con- sideramos que adelantar la sanción hacia el ofrecimiento o solicitud del servicio sicarial, constituye una infracción a los principios de bien jurídico real y mínima intervención.

• Bien jurídico infringido por el artí- culo 108-D del Código Penal

En caso de no derogarse el artículo 108-D del Código Penal, creemos que sería necesario reubicar este tipo penal, a fin de encontrar mayor coherencia legislativa.

Como desarrollamos precedente- mente, dicho tipo penal se encuentra en el Capítulo I del Título I del Código Penal, que protege el bien jurídico vida humana independiente. Sin embargo, al haberse adelantado la barrera de pu- nición, convirtiéndose en un delito de peligro, los intereses jurídicos protegidos corresponden a la tranquilidad y la paz pública, por lo que sería más coherente su ubicación en Capítulo I del Título XIV del Código Penal.

En dicho sentido, nuestra propuesta legislativa al respecto, es la siguiente:

“Artículo 317-B.-Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años:

1. Quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato.

2. Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o actúa como inter- mediario.

La pena privativa de libertad será no me- nor de seis ni mayor de diez años, si las conductas antes descritas se realizan con la intervención de un menor de edad u otro inimputable”.

9. Conclusiones

Concluimos, respondiendo las pre- guntas con la que iniciamos el presente artículo:

Respecto al artículo 108-C del Códi- go Penal

• Primer párrafo

La conducta típica ya se encontraba prevista en el inciso 1) del artículo 108 del Código Penal, se ha repetido inne- cesariamente una de sus modalidades.

• Segundo párrafo

Es una inclusión innecesaria, efec- tuada con desconocimiento de las categorías de autoría y participación, contempladas en la Parte General del Código Penal.

• Tercer párrafo

Se han incluido algunas circunstan- cias agravantes específicas que podrían

coadyuvar al tratamiento del fenómeno del sicariato.

Respecto a la inclusión del artículo 108-D del Código Penal

Nos encontramos en desacuerdo con su inclusión por no encontrarse acorde con los principios reguladores del control penal.

Como vemos, no hemos superado aún la problemática que ya había sido ad- vertida por el maestro Prado Saldarriaga, cuando en relación a las reformas legisla- tivas en el año 2007, afirmó que: “[…] los últimos procesos de modificación y reforma del derecho penal nacional siguen mostrando una política criminal carente de objetivos claros y coheren- tes. El Estado sigue respondiendo a los problemas sociales de criminalidad que afronta el país de manera desordenada, coyuntural o espontánea”63_.

9. Referencias bibliográficas

Cabanellas De Torres, Guillermo, Dicciona-

rio enciclopédico de derecho usual, Heliasta,

Buenos Aires, 1979.

63 Prado Saldarriaga, Víctor, Nuevo Proceso Penal. Reforma y Política Criminal, cit., p. 249.

Delgado Castro, Cesar, El sicariato como una

modalidad del crimen organizado, Grandez,

Lima, 2014.

García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte

general, Jurista Editores, Lima, 2012.

Gushiken, Alfonso; Gino Costa; Carlos Ro- mero y Catherine Privat, ¿Quiénes son

asesinados en Lima? ¿Cómo, cuándo y por qué?, Ciudad Nuestra, Lima, 2010. Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Salda-

rriaga, Derecho penal. Parte general, Idemsa, Lima.

Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Salda- rriaga, Manual de derecho penal. Parte

general, Idemsa, Lima, 2011.

Hurtado Pozo, José, “Breves anotaciones al margen del Decreto legislativo N.° 1181, relativo al delito de Sicariato”, Fribourg, agosto, 2015.

Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal.

Parte especial 1, Ediciones Juris, Lima, 1995.

Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad

organizada y lavado de activos, Idemsa,

Lima, 2013.

Prado Saldarriaga, Víctor, Determinación

judicial de la pena y acuerdos plenarios,

Idemsa, Lima.

Prado Saldarriaga, Victor, El nuevo proceso

penal. Reforma y política criminal, Idemsa,

Lima, 2009.

Real Academia Española, Diccionario de la lengua

española, Editorial Espasa, España, 2001.

Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.