El abandono del procedimiento

280. Concepto. El abandono del pro- cedimiento es la extinción o pérdida total del procedimiento, que se produce cuan- do todas las partes que figuran en el jui- cio han cesado en su prosecución durante un determinado espacio de tiempo.

Se trata de un nuevo caso de extin- ción o terminación anormal del proceso, lo mismo que el desistimiento, la renun- cia, la transacción, etc.; pero difiere de éstos en que mientras en el desistimien- to, la renuncia o la transacción, la volun- tad de las partes desempeña un papel preponderante, en el abandono del pro- cedimiento su causa generadora, en cam- bio, es un simple hecho, cual es la paralización del proceso por un determi- nado tiempo.

No hay uniformidad en las legislacio- nes para individualizar esta institución procesal, pues mientras unas la llaman

caducidad de la instancia o perención de la instancia, otras la denominan abandono de la instancia, o bien desistimiento tácito.

Se ha discutido arduamente en doctri- na y ante la jurisprudencia la naturaleza

jurídica del abandono del procedimien-

to, o sea, si es una prescripción o, por el contrario, una sanción de carácter proce- sal. En nuestro país, esta discusión adqui- rió toda su importancia con motivo de la dictación de la Ley N° 6.162, de 28 de enero de 1938, que redujo los plazos de prescripción establecidos en el Código Civil, y que substituyó las palabras “tres años consecutivos, contados”, por “un año, contado”, en el antiguo artículo 159, hoy 152, del Código de Procedimiento Civil, y que en su artículo 2° transitorio estableció que en los juicios pendientes al 1° de enero de 1939 no podrían ale- garse los plazos de prescripción estable- cidos en esa ley.

Si se estima que el abandono del pro- cedimiento es una verdadera prescripción, quiere decir que en los juicios pendientes al 1° de enero de 1939, el plazo necesario para que el procedimiento se entienda abandonado era siempre el antiguo de tres años; a la inversa, si consideramos que el abandono del procedimiento es una san- ción procesal, quiere decir que debe com- putarse el plazo del abandono de confor- midad con el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, o sea, si ya estaba corriendo, se rige por la ley an- tigua, esto es, será de tres años, y si co- menzó a correr con posterioridad al 1° de enero de 1939, fecha de vigencia de la nueva ley, se rige por esta nueva ley, es decir, será de un año.

En cuanto al fundamento esencial de esta institución, a nuestro juicio, es de doble carácter: subjetivo y objetivo. El fun- damento subjetivo ve en el abandono en que las partes tienen al proceso una pre- sunción de que su voluntad es dejarlo extinguir sin que se llegue normalmente a su término mediante la dictación de la sentencia definitiva. El fundamento obje- tivo, en cambio, observa que la penden- cia indefinida en los procesos atenta en

contra de la seguridad y buen orden jurí- dico, lo cual es necesario extirpar.

Los fundamentos anteriores nos de- muestran, pues, la importancia innegable de la institución del abandono del proce- dimiento; si bien debemos reconocer que sus objetivos pueden cumplirse mediante otras soluciones legislativas, como, por ejemplo: derogando el principio de la ini- ciativa de parte y reemplazándolo por el impulso de oficio; estableciendo plazos de carácter fatal para la evacuación de deter- minados actos del proceso; imponiendo, como sanción, la caducidad o prescripción del derecho material en caso de abando- no del proceso y no la sola pérdida de este último, etc.

281. Requisitos de procedencia del abandono del procedimiento. La lectura de los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil permite afirmar que los requisitos para que se produzca el abandono del procedimiento son los si- guientes:

a) Que la secuela del juicio haya que- dado paralizada durante seis meses, con- tados desde la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso pro- gresivo a los autos;*

b) Que todas las partes que figuran en el juicio hayan cesado en su prosecu- ción; y

c) Que no se hubiere dictado sen- tencia ejecutoriada en la causa.

El primer requisito dice relación con la paralización del juicio durante seis me- ses. Desde el momento en que se trata de un plazo de meses establecido en el Código de Procedimiento Civil, habrá que computarlo de conformidad a lo precep- tuado en los artículos 48 y 50 del Código Civil; esto es, deberá ser completo, corre- rá además hasta la medianoche del últi- mo día del plazo y se comprenderán aun los días feriados.

En los juicios ordinarios de mínima cuantía, el plazo para que se entienda

abandonada la instancia es de tres meses (art. 709 CPC).

Se ha discutido en la práctica desde cuándo se comienza a contar este plazo de seis meses. El artículo 152 es claro y explícito en el sentido de que él se cuen- ta “desde la última resolución”; de suerte que, según unos, la ley ha resuelto este problema en forma expresa en su mismo texto. Según otros, en atención a que toda resolución judicial para que produzca efectos debe ser legalmente notificada (art. 38 CPC), este plazo se cuenta desde la fecha de la notificación. Nos inclina- mos en favor de la primera tesis, en ra- zón de que el sentido de la ley es claro y de que estamos en presencia de uno de los casos de excepción a que alude el pro- pio artículo 38 ya citado. Finalmente, la “última resolución” que debe considerar- se para el cómputo del plazo tiene que ser la que haya recaído en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos.* El segundo requisito dice que es indis- pensable que todas las partes que figuran en el juicio deben haber cesado en su prosecución. Desde el momento en que la ley no distingue, habrá que entender que tanto las partes directas como las par- tes indirectas o terceros deben haber adoptado esta actitud de abandono o iner- cia procesal.

La cesación en la prosecución del jui- cio implica la idea de no haber ejecuta- do acto alguno tendiente a poner en actividad el proceso con el objeto de que, continuando su normal desarrollo, llegue pronto a su fin. La verdad es que la ley ha fijado este concepto con una fórmula de carácter general, al señalarnos que el plazo del abandono se cuenta “desde la fecha de la última resolución recaída en

alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos”; de modo que a la jurispru-

dencia le corresponderá determinar las actuaciones que tienen por objeto hacer avanzar el procedimiento hacia la resolu- ción del conflicto mediante la dictación

Mario Casarino Viterbo

de la sentencia definitiva.* Así, se ha re- suelto que una petición de desarchivo no tiene la virtud de interrumpir el plazo del abandono; que citadas las partes para oír sentencia, no cabe hablar de abando- no del procedimiento, pues la prosecu- ción del juicio está a cargo del tribunal; que las gestiones efectuadas dentro de un incidente del cuaderno principal o den- tro de un cuaderno separado, son gestio- nes destinadas a continuar la tramitación del juicio, de manera que interrumpen también el plazo del abandono, etc. Es natural que si la cesación en la tramita- ción del pleito se ha debido a impedi- mentos, como haber caído en incapacidad absoluta el demandante, o estar su vo- luntad viciada por fuerza o dolo, no ha- brá lugar a considerar abandonado el procedimiento, puesto que al impedido no le corre plazo; como también si las propias partes litigantes han convenido expresa y formalmente en la paralización del pleito.

El tercer requisito es la falta de dicta- ción de sentencia ejecutoriada en la cau- sa. De acuerdo a lo previsto en la Ley N° 18.882, se modificó el instante proce- sal hasta el cual puede hacerse valer por el demandado el abandono del procedi- miento, estableciéndose que habrá lugar a alegarlo por el demandado durante todo el juicio y “hasta que se haya dictado sen-

tencia ejecutoriada en la causa” y no sólo

hasta la dictación de una sentencia de término como ocurría anteriormente (art. 153, inc. 1°, CPC).

Una sentencia se encontrará ejecuto- riada desde que concurren a su respecto algunas de las situaciones contempladas en el art. 174 del Código de Procedimien- to Civil, situación que fue analizada res- pecto de las diversas situaciones que pueden presentarse en el N° 138 de este libro.*

282. El abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo. El legislador me-

diante la dictación de la Ley N° 18.882 modifica el art. 153 el Código de Proce- dimiento Civil, para los efectos de regu- lar específicamente la procedencia del abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo.

Para los efectos de establecer los re- quisitos que deben concurrir para solici- tar el abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo, es menester distinguir:

a) si el ejecutado opuso excepciones dentro del término de emplazamiento y no se ha dictado sentencia ejecutoriada en la causa pronunciándose respecto de ellas.

En este caso, el ejecutado deberá so- licitar el abandono del procedimiento siempre que concurran los requisitos ge- nerales que los hacen procedente, esto es, que exista la paralización del juicio ejecutivo durante seis meses, que todas las partes que figuren en él hayan cesado en su prosecución y que no se haya dicta- do sentencia ejecutoriada en la causa.

b) Si el ejecutado opuso excepciones dentro del término del emplazamiento y se ha dictado sentencia condenatoria ejecutoriada en la causa pronunciándo- se respecto de ellas o el ejecutado no opuso excepciones dentro del término de emplazamiento en cuyo caso se omi- te la dictación de sentencia y basta el mandamiento para que el acreedor pue- da perseguir la realización de los bienes embargados y el pago de acuerdo a lo previsto en el art. 472 del CPC

Si concurre cualquiera de estas dos situaciones, el legislador excepcionalmen- te faculta al ejecutado para solicitar el abandono del procedimiento no obstan- te exista una sentencia ejecutoriada en la causa, dado que el procedimiento ejecu- tivo debe continuar su tramitación en el cuaderno de apremio para perseguir la realización de los bienes embargados y el pago.

En estos casos el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contados desde la fecha de la última gestión útil hecha en el procedi- miento de apremio, destinada a obtener

el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia defini- tiva o vencido el plazo para oponer ex- cepciones, en su caso (art. 153, inc. 2°, parte segunda del CPC).*

En el evento que la última diligencia realizada en el cuaderno de apremio sea de fecha anterior a aquella en que que- dó ejecutoriada la sentencia definitiva con- denatoria o en que venció el plazo para oponer excepciones, el plazo de los tres años se contará desde que acaeció algu- na de estas situaciones (art. 153, inc. 2°, punto tercero del CPC).

Finalmente, el legislador contempla una situación excepcional en estos casos de carácter obligatoria con el fin de libe- rar al ejecutante de la condena en costas. En estos casos si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposi- ción del ejecutante, éste no será condena- do en costas (art. 153, inc. 2°, parte final del CPC).*

283. ¿A quién incumbe el derecho de alegar el abandono del procedimiento?

Este derecho la ley lo consagra sólo en favor del litigante que dentro del proce- so desempeñe el papel de demandado. Así lo dice la parte primera del artículo 153 del Código de Procedimiento Civil: “El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado...”.

En consecuencia, si este derecho sólo le corresponde al demandado, quiere de- cir que lo hará valer en contra del de- mandante, quien será la parte litigante directamente afectada con la declaración del abandono del procedimiento. De allí que se diga que el abandono del procedi- miento implica una sanción de carácter procesal que la ley impone al demandan- te negligente.

Y si el demandado ha deducido recon-

vención en contra del demandante, ¿pue-

de este último alegar abandono del procedimiento? Nos inclinamos por la afirmativa, desde el momento en que, exis-

tiendo reconvención, la parte contra quien se deduce se considera como demandada, o sea, el demandante en la causa princi- pal es demandado en la reconvención (art. 314 CPC).

284. Vías o medios para alegar el aban- dono del procedimiento. La ley procesal

le otorga al titular del derecho a solicitar el abandono del procedimiento esto es, al demandado, dos vías o medios para ale- gar dicho abandono: como acción y como excepción (art. 154, parte 1ª, CPC).

Por vía de acción se alegará cuando el demandado, habiendo constatado que concurren los requisitos legales para ale- garlo, toma la iniciativa en el proceso y pide la declaración de abandono.

Se alegará el abandono por vía de ex-

cepción cuando, concurriendo los requisi-

tos legales para que se produzca, el demandante pretende reiniciar la trami- tación del pleito, y, en esas circunstan- cias, el demandado hace una gestión con el exclusivo objeto de pedir la declara- ción del correspondiente abandono del procedimiento.

La vía de acción o de excepción mira, pues, a la actitud que adopte el deman- dado en presencia de los requisitos nece- sarios para que el abandono de la instancia se produzca: si él toma la inicia- tiva, quiere decir que está accionando; en cambio, si la iniciativa para reiniciar el proceso la toma el demandante, y el demandado, entonces, pide el abandono, quiere decir que se está excepcionando.

Como vemos, los términos acción y excepción los emplea el legislador, en estos casos, en sentido simplemente fi- gurado.

285. Oportunidad para alegar abando- no del procedimiento. Señalados los me- dios o vías para alegar el abandono, agregaremos que puede hacerlo valer el demandado durante todo el juicio, cua- lesquiera que sean las instancias en que se encuentre, y hasta que se haya dictado sen- tencia ejecutoriada en la causa (art. 153, inc. 1°, CPC).

Mario Casarino Viterbo

Pero debemos hacer notar que, en todo caso, debe haber proceso vigente; entendiéndose que está pendiente, des- de el momento en que ha sido legalmen- te notificada la demanda, y que está vigente, siempre que no se haya pronun- ciado sentencia ejecutoriada. Es por eso que, encontrándose el proceso en estado de casación, es procedente pedir aban- dono del procedimiento, porque dicho recurso produce la pendencia respecto del proceso e impide que la sentencia se encuentre ejecutoriada. Imaginemos, aho- ra, que el juicio haya estado paralizado por más de seis meses, a contar desde la última providencia, por haber cesado en su prosecución todas las partes que en él figuran, y que el demandante pretenda ponerlo nuevamente en actividad, ¿qué actitud puede asumir el demandado?

Alegar el abandono del procedimien- to por vía de excepción y, entonces, su solicitud será aceptada; pero bien puede hacer cualquiera otra gestión que no ten- ga por objeto alegar el abandono. En este último caso la ley le impone una sanción: “Si, renovado el procedimiento, hace el demandado cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar el abandono del procedimiento se considerará renuncia- do este derecho” (art. 155 CPC).

En la misma sanción incurrirá el de- mandado, si es él quien renueva el proce- dimiento sin solicitar el correspondiente abandono del procedimiento pues la ley no distingue quién sea la parte que re- nueva el procedimiento abandonado, para hacer caer al demandado en la san- ción de renuncia al derecho de solicitar dicho abandono.

286. Tramitación y recursos. La peti- ción de abandono del procedimiento, se alega por vía de acción o excepción, y se tramitará como incidente (art. 154, parte final, CPC). En consecuencia, desde el punto de vista estricto de la tramitación, el abandono del procedimiento se ajusta- rá a las normas de los incidentes ordina- rios; pero se le clasifica como incidente especial, por los requisitos legales espe-

ciales que deben concurrir para que pue- da prosperar y, principalmente, por sus efectos dentro y fuera del proceso.

Ahora bien, para saber los recursos que proceden en contra de la resolución que resuelve un incidente de abandono del procedimiento será preciso previamente determinar si el fallo se ha pronunciado en la primera o en la segunda instancia; y, en ambos casos, si la resolución niega o acoge el incidente respectivo.

Si la resolución es pronunciada en la primera instancia y niega lugar al aban- dono, será susceptible del recurso de ape- lación, desde el momento en que estamos en presencia de una sentencia interlocu- toria (art. 187 CPC).

Si la resolución es pronunciada en la segunda instancia y niega también lugar al abandono, no será susceptible de recur- so alguno, puesto que las resoluciones que recaen en los incidentes promovidos en la segunda instancia no son apelables (art. 210 CPC), y es improcedente el re- curso de casación, por tratarse de una sentencia interlocutoria que no pone tér- mino al juicio ni hace imposible su conti- nuación (arts. 776, inc. 2°, y 767, inc. 2°, CPC).

Si la resolución es pronunciada en pri- mera instancia y acoge el incidente de abandono, será susceptible de recursos de apelación y casación en la forma, des- de el momento en que estamos en pre- sencia de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución (arts. 187 y 760, inc. 2°, CPC); y si el tribunal de alzada confirma esta resolución, este nuevo fallo será sus- ceptible de recurso de casación, de forma y de fondo, por cuanto es una sentencia interlocutoria inapelable, de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposi- ble su continuación (arts. 766, inc. 2°, y 767, inc. 2°, CPC).

Por último, si la resolución es pro- nunciada en la segunda instancia y acoge el incidente de abandono, sólo será sus- ceptible de recurso de casación, de for- ma y de fondo, porque las resoluciones que recaen en los incidentes promovidos

en la segunda instancia son inapelables (art. 210 CPC) y se trata de una senten- cia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación (arts. 766, inc. 2°, y 767, inc. 2°, CPC).

287. Efectos de las sentencias que aceptan el abandono del procedimiento.

Una vez ejecutoriada la sentencia que acepta el abandono del procedimiento pierden las partes el derecho de conti- nuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio (art. 156, inc. 1°, parte final, CPC). Como se ve, se trata de un doble efecto: primero, pierden las partes el derecho de continuar el pro- cedimiento abandonado, desde el mo- mento en que éste ha terminado de este modo anormal, cual es el abandono; y

segundo, pierden también las partes el de-

recho de hacer valer este procedimiento abandonado en un nuevo juicio, pues mal puede hacerse revivir algo que está muer- to o extinguido.

Sin embargo, en virtud de la senten- cia ejecutoriada que declara el abandono del procedimiento no se entenderán ex-