EL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

a) Definición: Expresa nuestra ley sustantiva civil (artículo 752) que:

“Servidumbre es el gravamen impuesto sobre un predio para uso de otro

predio de distinto dueño o para utilidad pública o comunal. Sin embargo, el propietario de dos fincas puede gravar una de ellas con servidumbre en beneficio de la otra. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que sufre, predio sirviente”.

Sobre tal definición cabe decir que en ella se evidencia el vicio de encuadrar la servidumbre desde su aspecto pasivo en exclusiva, olvidándose de su esencia constituida por su naturaleza de derecho real. Además se consigna en el párrafo segundo del artículo referido que el propietario de dos fincas puede gravar una de ellas con servidumbre en beneficio de la otra, señalamiento que carece en absoluto de lógica, puesto que como dice el tratadista español Federico Puig Peña respecto a la regla “nemine res sua servit” (nadie es servidor de una cosa suya): “desde el derecho romano viene imperando esta regla, que tiene su

justificación lógica en que las cosas sirven a su propietario por derecho de propiedad, pero no por derecho de servidumbre...”, es decir, resulta

absurdo hablar de servidumbre sobre cosas propias, y un argumento sólido a favor de este señalamiento es la figura de la consolidación que al producirse, extingue las servidumbres; sin embargo, a este respecto expone el profesor Federico Ojeda Salazar que: “Esta innovación acepta

clara y categóricamente la servidumbre del propietario, cuyo primer paso fue dado por las legislaciones que reconocieron el llamado destino del padre de familia...”. Háblese también en la norma comentada, que la

servidumbre implica el gravamen impuesto sobre un predio para el uso de otro predio, abrazándose con esta frase la posición tradicional, ya superada, de que el gravamen se constituye entre predios, siendo que, como ya se dijo, el derecho se otorga al propietario del predio dominante y se impone al dueño del predio sirviente.

b) Naturaleza jurídica: La mayoría de autores concluyen y participan de la

teoría que indica que la servidumbre es un derecho real de goce, al igual que el usufructo, el uso y la habitación.

c) Constitución: Dentro del marco de nuestra legislación, las servidumbres

pueden surgir en atención a tres circunstancias: 1) Por la ley: son las establecidas y regidas por el Código Civil (la de acueducto, la de paso, la de estribo, la de abrevadero y de saca de agua, la de comunicación telefónica, la de conducción de energía eléctrica y la de desagüe) o por leyes y reglamentos especiales, para utilidad pública o comunal. 2) Por la voluntad humana: las servidumbres que tienen por objeto el interés de los particulares, pueden ser establecidas, derogadas o modificadas por la voluntad de éstos, siempre que tengan capacidad para disponer de sus bienes. 3) Por prescripción: las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por cualquier título legal, inclusive la prescripción por el transcurso de diez años; no así las continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, que sólo podrán adquirirse por otro título legal.

d) Clasificación de las servidumbres: Nuestro Código Civil clasifica las

servidumbres de la siguiente forma: 1) Por el ejercicio: 1° Continuas, son aquéllas cuyo uso es o puede ser incesante, sin intervención de ningún

hecho actual del hombre (luz de un edificio); y, 2° Discontinuas, aquéllas cuyo uso necesita algún hecho actual del hombre (paso de gente o semovientes). 2) Por las evidencias de su existencia: 1° Aparentes, son las que se anuncian por obras o signos exteriores dispuestos para su uso y aprovechamiento (caminos o canales); y, 2° No aparentes, las que no presentan signo exterior de su existencia (canales subterráneos). 3) Por la forma de su constitución: 1° Voluntarias, las que tienen por objeto el interés de los particulares, pueden ser establecidas, derogadas o modificadas por la voluntad de éstos, siempre que tengan capacidad para disponer de sus bienes; y, 2° Legales, las establecidas y regidas por el Código Civil o por leyes y reglamentos especiales, para utilidad pública o comunal.

e) Extinción de las servidumbres: En cuanto a la extinción de las

servidumbres, nuestro Código Civil (artículo 817) sólo regula lo concerniente a las voluntarias, en el que se incluyen las siguientes causas: 1° Por el no uso (cuando la servidumbre fuere continua y aparente, por el no uso de tres años, contados desde el día en que dejó de existir el signo aparente de la servidumbre; cuando fuere discontinua o no aparente, por haber ejecutado el dueño del fundo sirviente acto contrario a la servidumbre, o por haber prohibido que se usare de ella; si no hubo acto contrario o prohibición, aunque no se haya usado de la servidumbre, o si hubo tales actos, pero continúa el uso no corre el tiempo de la prescripción); 2° Cuando los predios llegaren sin culpa del dueño del sirviente a tal estado que no pueda usarse la servidumbre (si en lo sucesivo los predios vuelven a su estado anterior de manera que pueda usarse de ella, el día que pudo volverse a usar, haya pasado el tiempo suficiente para la prescripción); 3° Por la remisión gratuita u onerosa, hecha por el dueño del predio dominante; y, 4° Cuando constituida en virtud de un derecho revocable, se vence el plazo, se cumple la condición o sobreviene la circunstancia que debe poner término a aquél. Conviene aclarar que las servidumbres legales establecidas por utilidad pública o comunal, se pierden por el no uso de cinco años, si se prueba que durante este tiempo se ha adquirido, por el que disfrutaba aquéllas, otra servidumbre de la misma naturaleza por distinto lugar.

f) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra

regulado en los artículos 752 al 821 del Código Civil.

DERECHOS REALES DE GARANTÍA 15. LA HIPOTECA.

a) Definición: Expresa nuestro Código Civil (artículo 822) que: “La hipoteca es un derecho real que grava un bien inmueble para garantizar el

cumplimiento de una obligación”. La definición que da el Código Civil,

determina la naturaleza jurídica de la hipoteca, al considerarla como derecho real y de carácter inmobiliario.

b) Características y extensión: 1) Características: 1° La hipoteca es un

derecho real: porque se encuentra en ella importantes elementos de todo derecho real, como son la inmediatividad, la absolutividad, como sujeción directa de la persona sobre el bien; 2° La hipoteca es de carácter inmobiliario: posee dicha característica por la naturaleza de los bienes en que recae, o sea, bienes inmuebles (aunque en la doctrina moderna se habla ya de hipoteca mobiliaria); 3° La hipoteca es un derecho accesorio: esta característica hace referencia al carácter dependiente de este derecho, puesto que su existencia está supeditada al negocio principal que contiene la obligación a cumplir, cuya seguridad está fincada en la hipoteca; y, 4° La hipoteca es indivisible: esta característica alude a la circunstancia de que mientras no se cumpla totalmente con la condición u obligación, la garantía hipotecaria subsiste íntegra sobre todas y cada una de las partes del inmueble. Así, pues, nuestro Código Civil (artículo 825) estipula que: “La hipoteca es indivisible y como tal, subsiste íntegra sobre

la totalidad de la finca hipotecada aunque se reduzca la obligación”; sin

embargo, sigue expresando la citada ley (artículo 826) que: “El deudor

tiene el derecho irrenunciable de pedir al acreedor la reducción de la garantía mediante la liberación del gravamen hipotecario que pesa sobre alguna o varias fincas, cuando hubiere pagado más del 50% de la deuda y siempre que el valor de los inmuebles que continúen gravados, guarden una justa relación con el saldo del deudor. Si la determinación de las fincas que deben quedar excluidas de la hipoteca no pudiere hacerse de común acuerdo, se hará judicialmente por medio de juicio oral”.

Asimismo, el artículo 827 del citado código señala que: “Cuando se

hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, todas ellas responderán conjuntamente de su pago. Sin embargo, los interesados podrán asignar a cada finca la cantidad o parte de gravamen que debe garantizar. En este caso, el acreedor no podrá ejercer su derecho en perjuicio de tercero sobre las fincas hipotecadas, sino por la cantidad que a cada una de ellas se le hubiere asignado; pero podrá ejercerlo sobre las mismas fincas no mediando perjuicio de tercero, por la cantidad que alguna de ellas no hubiere alcanzado a cubrir”. 2) Extensión: La hipoteca

afecta únicamente los bienes sobre que se impone, sin que el deudor quede obligado personalmente ni aun por pacto expreso (no hay saldo insoluto). La hipoteca se extiende: 1° A las accesiones naturales y mejoras; 2° A los nuevos edificios que el propietario construya y a los nuevos pisos que levante sobre los edificios hipotecados; 3° A los derechos del deudor en los excesos de la superficie del inmueble; 4° A las indemnizaciones que se refieran a los bienes hipotecados, concedidas o debidas al propietario por seguros, expropiación forzosa o daños y

perjuicios; y, 5° A las servidumbres y demás derechos reales a favor del inmueble.

c) Formalidades para constituirla: Expresa el artículo 1125, numeral 2° en su

parte conducente, del Código Civil que: “En el Registro (de la Propiedad)

se inscribirán: 2° Los títulos... en los que se constituyan... hipoteca...”.

Asimismo, el artículo 1576 en su primer párrafo, del citado cuerpo legal, establece que: “Los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los

registros, cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura pública”; y siendo que la hipoteca además de ser un derecho real, es un

contrato accesorio, ésta deberá constar necesariamente en escritura pública y, por ende, estar inscrita en el Registro de la Propiedad. La escritura pública en que se constituya una hipoteca deberá llenar, por lo menos, los siguientes requisitos: 1° Número de orden, lugar, día, mes y año en que se otorga; 2° Comparecencia del deudor y propietario del inmueble que se hipoteca; y, del acreedor o, en su caso, del mandatario legal si éste se encontrare ausente o de su representante legal si se tratare de persona jurídica colectiva, con especificación de los nombres, apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio de cada uno de los otorgantes (si alguno o ambos de los comparecientes es mandatario o representante legal, el notario dará razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la representación legal de los comparecientes en nombre de otro, describiéndoles e indicando lugar, fecha y funcionario o notario que los autoriza, haciendo constar que dicha representación es suficiente conforme a ley y, a su juicio, para el contrato); 3° Confesión de la obligación contraída, detallándola en cantidad, clase de moneda, plazo, intereses si se convienen, forma y lugar para el pago de los mismo y del capital; si es o no prorrogable, casos en que puede darse por vencido el plazo, prohibiciones en que se convenga sobre usufructo, uso, habitación, arrendamiento o nuevas hipotecas, renuncia del domicilio y las demás que se acuerden, teniendo presente que ni los términos ni los procedimientos que la ley establece para las ejecuciones son renunciables; e indicando si la obligación es o no cedible sin necesidad de dar noticia al deudor; 4° Constitución expresa de la hipoteca a favor del acreedor, identificando el inmueble hipotecado y citando el número, folio y libro de su inscripción en el Registro de la Propiedad; si la hipoteca se constituye sobre dos o más inmuebles conviene determinar la suma de que responderá cada uno; 5° Declaración expresa del propietario del inmueble sobre el orden de preferencia que corresponda a la hipoteca que constituye y de que aquél no tiene ningún gravamen o limitación que pueda afectar los derechos del acreedor; o si los tuviere, especificarlos detalladamente; 6° Aceptación expresa del acreedor de la hipoteca que se constituye a su favor; 7° Advertencia de que para el caso de ejecución se estará a los procedimientos establecidos en el Código Procesal Civil y Mercantil y que los gastos de la escritura, su registro y cobranza judicial o extrajudicial,

son por cuenta del deudor; y, 8° El notario dará fe: de todo lo contenido en el instrumento público; de tener a la vista el título de propiedad del inmueble hipotecado y de que advirtió a los otorgantes de los efectos legales del contrato y lo relativo a la presentación del testimonio en el Registro de la Propiedad para su inscripción; de que el instrumento fue leído a los interesados; la lectura así como la firma, se harán en un solo acto estando reunidos los otorgantes y el notario, quien la dará también de que fue ratificado, aceptado y firmado por todos los que intervienen en él. Cuando alguno de los otorgantes no sepa o no pueda firmar, pondrá la impresión digital de su dedo pulgar derecho y en su defecto, otro que especificará el notario, firmando por él un testigo.

d) Bienes y derechos no hipotecables: No podrán hipotecarse: 1° El inmueble

destinado a patrimonio de familia; y, 2° Los bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el causante haya puesto dicha condición, pero ésta no podrá exceder del término de cinco años. Para los menores de edad dicho término se cuenta desde que cumplan la mayoría de edad.

e) Contenido: El contenido de una institución se puede sintetizar en los

derechos y obligaciones, tanto del acreedor como de deudor hipotecario. 1) Derechos y obligaciones del acreedor: 1° Derechos, están regulados en los artículos 824, 845 y 849 del Código Civil; y, 316 del Código Procesal Civil y Mercantil; y, 2° Obligaciones, la única obligación que deriva para el acreedor hipotecario es la aceptación del pago cuando se cancela totalmente la obligación garantizada. 2) Derechos y obligaciones del deudor hipotecario: 1° Derechos, están regulados en los artículos 826, 836, 1408, 1409 y 1946 del Código Civil; y, 2° Obligaciones, están reguladas en los artículos 845, 854, 1387 y 1946 del Código Civil.

f) Subhipoteca (hipoteca de crédito): Expresa el Código Civil (artículo 852)

que: “El crédito garantizado con hipoteca puede subhipotecarse en todo o

en parte, llenándose las formalidades aplicables establecidas para la constitución de la hipoteca”.

g) Hipoteca mobiliaria: La hipoteca mobiliaria es aquélla que se constituye

sobre bienes muebles. Nuestro Código Civil, no incluye este tipo dentro de las clases de la hipoteca que contempla. Sin embargo, del estudio global e integral de nuestra legislación, específicamente del artículo 904 –la prenda sin desplazamiento–, se concluye que el mismo contempla la hipoteca mobiliaria, aun cuando no lo legisla expresamente, por lo extensivo de dicha norma, ya que el precitado artículo, indistintamente abarca bienes, tanto de la hipoteca mobiliaria como de la prenda sin desplazamiento.

h) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en los

artículos 822 al 879 del Código Civil.

16. LA PRENDA.

a) Definición: Expresa nuestra ley sustantiva civil (artículo 880) que: “La prenda es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación”. Es decir, que la prenda no es más que el

contrato por el cual el deudor de una obligación, cierta o condicional, presente o futura, entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de que la obligación ha de ser cumplida.

b) Clasificación: Nuestra legislación admite las siguientes clases de prenda:

1) La prenda común o típica: es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación. 2) La prenda sucesiva: cuando un objeto puede darse en prenda a varias personas sucesivamente, con previo aviso en forma auténtica a los acreedores que ya tienen la misma garantía. Los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia en el pago. El primer acreedor tendrá derecho de sustituir al depositario. 3) La prenda de títulos nominativos: se constituirá por medio de endoso al celebrarse el contrato que es objeto de la garantía y el deudor recibirá un resguardo con el fin de hacer constar el objeto del endoso. En este caso, el deudor dará aviso de la pignoración a la institución emisora para que no se haga ningún traspaso de los títulos pignorados, mientras estén afectos a la obligación que garanticen. La prenda de títulos al portador se hace por la mera tradición de éstos, describiéndolos en el contrato respectivo, y el deudor recibirá un resguardo para su propia garantía. 4) La prenda de créditos: siempre que la prenda fuere un crédito, el depositario estará obligado a hacer lo que sea necesario para que no se altere ni menoscabe el derecho que aquél representa. Las cantidades que reciba las aplicará a la amortización de intereses y capital, si fuere el caso, salvo lo que las partes convengan en el contrato. 5) La prenda de facturas: cuando la garantía consista en facturas por cobrar, el depositario de la prenda hará el cobro, retendrá su valor en depósito y lo hará saber a los interesados. Si consistiere en facturas de mercadería por recibir, tomará la mercadería y la conservará en prenda, dando aviso a los interesados. 6) La prenda constituida por un tercero: si el bien pignorado no pertenece al deudor sino a un tercero que no ha consentido en el gravamen, la prenda no subsiste y el acreedor podrá exigir que se le preste otra garantía a su satisfacción, o se le pague inmediatamente su crédito; pero si el acreedor hubiere procedido de mala fe, no tendrá los derechos a que se refiere el artículo 889 del Código Civil. El tercero no podrá exigir del acreedor la restitución de la prenda sin reembolsar a éste el valor del crédito y sus intereses, cuando el que prestó la garantía negocie en cosas análogas o las

hubiere adquirido en feria o venta pública. 7) La prenda abierta: puede constituirse prenda en garantía de obligaciones futuras a favor de instituciones bancarias. En este caso, es indispensable designar al acreedor, el monto máximo de las obligaciones que se garantizan y el término de vigencia de la garantía. Cuando se creen las obligaciones o se otorguen los préstamos, deberá consignarse en el respectivo título o contrato que ellos están garantizados con la prenda preconstituida y que cada obligación o préstamo quedará sujeta además a las estipulaciones que se hubieren especificado en el contrato o título respectivo. 8) La prenda sin desplazamiento (agraria, ganadera o industrial): es el derecho real que grava bienes muebles ajenos de difícil identificación, que, situados en lugar determinado, continúan en poder de su propietario en calidad de depósito, y que mediante la inscripción registral garantiza el cumplimiento de una obligación. A este respecto el artículo 904 del Código Civil expresa que: “Puede constituirse prenda con independencia de los

inmuebles a que pertenezcan y quedan en posesión del deudor, sobre los bienes siguientes: 1° Los frutos pendientes, futuros o cosechados; 2° Los productos de las plantas y las plantas que sólo pueden utilizarse mediante corte; 3° Las máquinas, aperos o instrumentos usados en la agricultura; 4° Los animales y sus crías; 5° Las máquinas e instrumentos usados en la industria; 6° Las materias primas de toda clase y los productos en cualquier estado de las fábricas o industrias; y, 7° Los productos de las minas y canteras. También puede constituirse prenda sobre vehículos y además muebles fácilmente identificables que constituyan garantía de una operación comercial”. Conviene aclarar que aunque la finca esté

hipotecada, pueden pignorarse los bienes a que se refiere el artículo transcrito anteriormente, mas debe darse la preferencia al acreedor hipotecario, quien puede ejercer este derecho dentro de 5 días contados desde que el deudor le haga saber en forma auténtica, las bases del contrato que proyecta celebrar. Si el acreedor hipotecario no concede el crédito, no puede oponerse a que el deudor lo obtenga de otra persona sobre las mismas bases.

c) Constitución: La prenda debe constar en escritura pública o documento

privado, haciéndose constar la especie y naturaleza de los bienes dados en