El influjo del Renacimiento en el Derecho

El Humanismo, con su correspondiente Renacimiento ya en la segunda mitad del siglo XV, no constituyó exactamente una tendencia científica en el sentido que

damos ahora a este término. Fue, ante todo, un sentimiento ampliamente compartido de repulsa y de renovación de toda la cultura existente, con fuertes raíces religiosas. No se trataba de nacer, sino de re-nacer. El nombre de Renacimiento es alemán, y procede del término Wieder-Geburt, que significa volver a nacer17_{. El hombre del siglo XV se avergonzaba moralmente del entorno}

en el que vivía. En el siglo XV, Juan de Gerson clamó para que el Papa convocara

un concilio que pusiera fin a los desmanes y, desanimado por la falta del interés de Roma, recurrió al emperador recordándole que él tenía capacidad para convocar el concilio; pero su trabajo fue en vano.

Durante estos siglos hubo personas que trataron de reformar estos desmanes creando iglesias paralelas. Éste fue el caso de Wicleff, Huss o Valdo, por citar a los más conocidos. Fracasaron en sus empeños porque fueron reducidos a la fuerza por la Inquisición. También en la Baja Edad Media hubo intentos ortodoxos por remediar este estado de cosas, y Santo Domingo y San Francisco de Asís crearon órdenes mendicantes que insistían especialmente en la pobreza. Pero estas reformas que se limitaban a los religiosos no fueron suficientes, y continuaron las insumisiones a la Iglesia en el siglo XVI, de modo que allí donde

fracasaron Wicleff o Huss triunfaron Lutero o Calvino, porque el ambiente de descontento estaba ya maduro en este otro siglo.

La nueva ratio exigida por los renacentistas. Los juristas del derecho común se habían ocupado casi exclusivamente del derecho civil, y el derecho natural y el derecho de gentes habían sido para ellos figuras más bien literarias. La razón más clara de este hecho es que ellos entendían —de la mano de los jurisprudentes romanos— que el derecho que usamos todos los días (el derecho

civil) ya conlleva en su interior el derecho de gentes y el derecho natural.

Pero ante el desprestigio generalizado del derecho hasta entonces válido (una consecuencia más del desprestigio de toda una cultura), no quedó más remedio que prescindir del derecho civil conocido —el ius commune y el derecho romano — y buscar una nueva Idea del Derecho que sustituyera las bases del derecho existente18_{. Para esto, recurrieron a la vieja figura del ius naturale. Así, diversas}

nociones del derecho natural se convirtieron en la guía directora de las investigaciones político-jurídicas que fueron propuestas a partir del siglo XVI.

Hasta entonces, Europa había vivido más o menos amablemente bajo regímenes monárquicos, pero a partir de este momento muchos buscaron unas bases nuevas de la convivencia en nombre del derecho natural.

Materiales para el cambio. El nuevo derecho natural no podía ser realmente nuevo, y esto es así en parte porque nadie es tan genial como innovar ex radice en toda una disciplina, y en parte porque aunque los siglos XVIII-XX

hayan valorado la originalidad, en los siglos anteriores lo original no estaba enteramente bien visto: quien quisiera innovar fuertemente era tenido —quizá muy justificadamente— por un pretencioso. Luego era preciso levantar un edificio nuevo con materiales de construcción ya existentes.

La herencia del ius naturale romano. Roma no nos dejó una doctrina unitaria sobre el derecho natural. Desde luego, los romanos intuyeron que existen un orden de bondad y de justicia que es superior a cualquier derecho positivo. Por esto, algunos juristas como Paulo o Gayo tendieron a entenderlo como «aquello que es siempre bueno y equitativo, y amigo del género humano» (expresión de Baldo de Ubaldis comentando textos romanos en el siglo XIV). Los

filósofos y teólogos escolásticos lo entendieron así, al menos mayoritariamente, y se remitieron a los «primeros principios comunes e inmutables de la razón práctica», que tenían su origen en una luz [lumen] que Dios arrojaba sobre los hombres.

Hay otra acepción del derecho natural que mencionan insistentemente los primeros capítulos del Digesto y de la Instituta. Diversos juristas aluden en ellos a una mentalidad que entendía que «al comienzo de las cosas» no habrían existido propiedades privadas y que todos los hombres eran igualmente libres, sin que existiera ningún tipo de sujeción institucionalizada de un hombre a otro. No habría existido el matrimonio, por lo que todos los hijos eran legítimos, ni poder

político, ni esclavitud19_.

San Isidoro de Sevilla alude a esta ausencia de propiedades y a la libertad originaria de los seres humanos, a las que llama «común posesión de todas las cosas [communis omnium possessio]» e «igual libertad de todos [omnium una libertas]». Isidoro utiliza con tanta facilidad estas expresiones que se puede pensar que eran tópicos explicados corrientemente en las Escuelas de Derecho del Bajo Imperio Romano. Ésta debió ser una mentalidad extendida en algunas zonas mediterráneas, porque vemos como Platón instaura el comunismo en su República ideal, y Aristóteles polemiza con algunos sofistas que mantenían que la propiedad privada era antinatural. Aristóteles les argumentaba que si los campos y las fincas concretas no fueran propiedad de alguien, quedarían sin cultivar, y habría hambres y peleas continuas. Luego, a pesar de la posible inmoralidad de las propiedades, era mejor que existieran. Esta argumentación permaneció en vigor hasta el siglo XVII, cuando Juan (cardenal) de Lugo mantuvo el derecho

natural e individual de cada persona a poseer propiedades. Poco más adelante, a finales de este siglo, John Locke popularizó este derecho individual y, según él, «innato».

Si el derecho natural es el orden normativo que siempre es bueno y equitativo, ¿cómo explicar que existan instituciones que, como las propiedades y esclavitudes, se oponen a él frontalmente? Uno de los textos más importantes de nuestra cultura es el que viene expuesto en Digesto, 1,1,5, conocido usualmente (en la época del ius commune) como la «lex ex hoc iure». En este texto se dice que el derecho de gentes o ius gentium introdujo las propiedades, las guerras, las esclavitudes, el arte de construir ciudades, los contratos innominados y buena parte de los contratos nominados, y otras cosas. No parece una explicación muy convincente, porque las propiedades o las guerras las hemos «introducido» nosotros, los hombres, con nuestras pasiones y estilos de vida. Pero esta explicación fue suficiente durante bastantes siglos, hasta entrada la Edad Moderna.

Los juristas del derecho común comentaron estas declaraciones romanas. Por lo general, prevaleció la opinión que entendía que al comienzo de las cosas, los hombres vivían «según la naturaleza [secundum naturam]», y a este estado primero tendieron a llamarlo estado natural20_{. Lo más específico de él fue la}

libertad de cada hombre, una libertad que ha sido derogada por el ius gentium.

Pero no hay que entender el término derogación en el sentido que le damos hoy. Podría decirse que ellos entendían que, momentáneamente, las libertades de los individuos habían quedado anuladas, pero que, dadas otras circunstancias, revivía tanto la «común posesión de todas las cosas» como la «igual libertad de todos». Esta reviviscencia de la communis omnium possessio se manifestaba ante todo en el «derecho de necesidad» o ius necessitatis. Las hambrunas eran frecuentes entonces, y tanto los juristas como los teólogos bajomedievales afirmaron que, en caso de extrema necesidad, «todas las cosas son de todos [omnia sunt communia]», por lo que cada cual podía tomar para su supervivencia lo que necesitara. El ius necessitatis era entendido como un verdadero derecho, y como el que usa de su derecho no causa injuria a nadie, el que hubiera tomado alimentos de la finca de otro no estaba obligado a devolverlos cuando cesaran las condiciones extremas. Éste es un dato que extraña a nuestra mentalidad moldeada por el capitalismo.

Estos mismos autores solían mantener, de acuerdo con Isidoro, que el usus innoxius estaba fundamentado también en el derecho natural. Este uso es el uso de una cosa que no es propia pero que no perjudica a su propietario: «Lo que a mí me aprovecha y a ti no te hace daño», según la expresión popular de la época, que repetía insistentemente Guillermo de Ockham.

La libertad natural. La libertad natural planteó mayores dificultades doctrinales y, con el tiempo, acabó teniendo una importancia jurídica y política muy superior a la communis omnium possessio. En general, los juristas identificaron el derecho natural con la libertad, y era frecuente la expresión «libertas, id est ius naturale». El estado primero en el que estuvo vigente el derecho natural había sido un estado de libertad, pero esta expresión hay que tomarla en el marco de una complejidad impensable para un moderno. Veamos: el pensamiento de estos juristas romanos y medievales era tópico, no geométrico. El pensamiento geométrico —siempre de naturaleza binómica— se mueve por sectores, y un iusnaturalista moderno hubiera explicado (como de hecho lo hicieron) que «Antes no—Ahora sí», estableciendo en el tiempo un Antes/Ahora separados. En cambio, el pensamiento romanista no explicó este tema según separaciones rígidas o totales entre el Antes y el Después, sino manteniendo el «Ahora Sí—Ahora No». Es decir, para Bartolo de Sassoferrato, por ejemplo, la libertad existe ahora sí y no.

Si hubieran entendido la derogación que había sufrido el derecho natural en el sentido actual, que se mueve por sectores en el tiempo, tendrían que haber explicado que antes sí hubo libertad para todos, pero que ahora no existe la libertad para todos, porque hay esclavos. Éste no fue exactamente su pensamiento, porque el ius commune entendió colectivamente que el esclavo está «aniquilado [annihilatus]» por el derecho ahora vigente pero que, atendido el derecho natural, el esclavo es siempre (también ahora) un hombre libre.

Esta libertad que siempre posee el esclavo se mostraba de forma especialmente clara en las explicaciones sobre la «obligación natural» o naturalis obligatio. Las explicaciones sobre esta obligación presentaban, al menos, dos caras algo distintas pero que respondían a la misma realidad, que era la igual libertad de todos los seres humanos ante el derecho natural. Así, en primer lugar, aquellos juristas mantuvieron que la única obligación estrictamente adecuada al derecho natural era la que se producía prestando el propio consentimiento; notemos que los esclavos también pueden prestar su consentimiento porque disponen de su propia voluntad. En segundo lugar, el ius commune mantuvo que el esclavo, aunque no disponga de libertad, queda obligado si ha prestado su consentimiento, y esta obligación es perfectamente válida en el derecho y puede ser exigida ante los tribunales.

El hombre sometido a esclavitud poseía dos vertientes: la civil y la natural. De acuerdo con la primera está «aniquilado» jurídicamente. De acuerdo con la segunda, es siempre un hombre libre, de modo que cuando se le concede la libertad mediante una manumisión «no se le da la libertad, sino que se le devuelve». Es patente que la esclavitud era considerada por los juristas de formas marcadamente ambivalentes.

Esta libertad que siempre permanece en el hombre tuvo muchas más virtualidades, porque el hombre actual, aunque no sea esclavo, está sometido al poder político, y esta vinculación tampoco fue considerada natural sin más por los juristas de la Baja Edad Media. De la mano de las exigencias de esta libertad natural, que siempre permanece, ellos tendieron a exigir que todo poder, especialmente el político, se había de fundamentar en un pacto o contrato de todos con todos, porque las restantes formas de quedar obligados no se adecuaban a la libertad propia del derecho natural de la forma tan perfecta como sí se adecuaba la obligación contraída prestando el propio consentimiento.

Estaban ayudados en este punto por el derecho de Roma, que describía a la ley como «una promesa común de la república», una communis reipublicae sponsio.

Este modo de pensar —y quizá, más que de pensar, de sentir— se manifestó pronto en el plano político, especialmente cuando el aristotelismo comenzó a extenderse por Europa. Vemos como un coetáneo de Tomás de Aquino, el jurista francés Pedro de Bellapertica (Petrus de Bellaperche), explicaba en el siglo XIII

que toda jurisdicción o sometimiento había de fundamentarse en el consentimiento de los que habían de obedecer, y que por esto el gobierno de los gobernantes políticos era justo porque (había que suponer) se fundamentaba en el consentimiento de todos los ciudadanos. Lo mismo sucedía, según Bellaperche, con el gobierno del Papa.

De este modo se consolidó una mentalidad que entendía que ante todo, también cronológica o históricamente, el hombre es libre, y únicamente después los hombres quedamos obligados por las leyes. El primer estado del hombre, el verdaderamente natural, era el de libertad; la sujeción política realizada mediante las leyes es una realidad posterior y artificial. De ahí el dicho, de uso corriente, que expresaba que ius seu libertas, lex quae constringit: «El derecho o la libertad frente a las leyes que obligan». Esta idea estuvo muy presente en los escolásticos y juristas españoles del siglo XVI, que defendieron colectivamente el

consentimiento de todos para formar el poder político, de modo que acabaron elevando la figura del contrato a la calidad de esquema interpretativo necesario para entender todo poder político.

La noción del derecho natural como libertad originaria del ser humano fue la que acabó triunfando en la Edad Moderna, y ella constituyó el núcleo de esa «nueva razón» que había de sustituir al derecho existente. Sus fuentes principales fueron los textos romanistas y la doctrina de la persona de los nominalistas. Esta razón nueva o moderna constituyó ante todo una plataforma de críticas al orden social vigente entonces. Ciertamente, hubo iusnaturalistas conservadores e innovadores; los conservadores insistieron en la existencia de un orden de justicia eterno e inmutable, normalmente reposando en una base metafísica. Pero los que vencieron históricamente fueron los innovadores que insistían en los derechos de los individuos aislados en el estado de naturaleza, y su victoria la reconocemos en la Revolución de 1789 y, como consecuencia de esta revolución, en la creación del Estado a lo largo de la Edad Contemporánea.

2. El siglo

Junto a las de los teólogos estuvieron las obras de los juristas del ius commune, normalmente comentando el Digesto y la Instituta. Estos juristas han quedado en un cierto olvido hasta tiempos recientes porque la mentalidad que creó al Estado no podía tolerar obras jurisprudenciales que discurrieran paralelas a las leyes dictadas por el poder único. Los estudios que han realizado algunos historiadores, desde 1960 hasta hoy, han permitido conocerlos mejor y apreciar que, junto a las explicaciones teológicas, hay también una línea jurisprudencial sobre el derecho natural21_{. Esta línea ya ha sido aludida —y casi ni siquiera mencionada— al}

examinar las nociones romanista del derecho natural. Ahora es el momento de presentar a un jurista español, Fernando Vázquez de Menchaca, que aunó en su obra tanto las corrientes de ideas propias de los nominalistas como las nociones del derecho natural propias de los romanistas22_.