d) Immanuel Kant (1724-1804)
VIII. L A RECONQUISTA DE LA UNIVERSALIDAD
47. Como indicamos supra, el auge de los nacionalismos en el siglo XIX y la
positivación de los derechos humanos a través del Derecho estatal comportó una estatalización/nacionalización de los mismos: dejaban de ser «derechos naturales del hombre» para pasar a ser «derechos positivos del alemán [o francés, o inglés, etc.]». Ahora bien, sobre ese proceso pendía siempre la «aporía de los derechos» (Hannah Arendt): encomendar al Estado la custodia de unos derechos que fueron concebidos precisamente como barreras de protección del individuo… frente al Estado.
El curso de los acontecimientos entre 1914 y 1945 manifestó dicha contradicción con el máximo dramatismo. Estados totalitarios como la Alemania nazi o la URSS prescindieron completamente de la noción de derechos humanos, violándolos salvajemente en nombre del interés superior de la patria, de la raza o del socialismo. Hitler exterminó a seis millones de judíos e impuso la dictadura perfecta en su propio país; Stalin mató deliberadamente de hambre a entre cuatro y seis millones de campesinos («deskulakización»: Holomodor u «Holocausto ucraniano»)53 y exterminó a millones de opositores políticos reales o
supuestos (por ejemplo, en las célebres «purgas» de 1936-37). Los atentados contra los derechos humanos de los totalitarismos del segundo cuarto del siglo XX
superaban en mucho cuanto hubiese podido perpetrar el Antiguo Régimen antes de 1776-89. Si las Declaraciones de 1776 y 1789 habían surgido como reacción a la concentración de poder en los reyes absolutos, la de 1948 será la reacción
defensiva de la humanidad civilizada frente al Leviatán de un Estado total equipado con medios técnicos de control y destrucción cien veces más poderosos54.
Pero esto implica que se llega a la tercera fase de un proceso «dialéctico»: los derechos humanos empezaron siendo universales, pero meramente teóricos (es decir, sólo proclamados por los filósofos, y carentes de eficacia jurídica práctica); en una segunda etapa, ganaron fuerza jurídico-positiva al precio de desprenderse de su universalidad (fase de positivación estatal-nacional: 1789-1948); ahora comenzaba una tercera en la que los derechos debían ser a un mismo tiempo positivos y universales55. Pero para eso era necesario confiar su tutela no sólo
a los Estados, sino también a organizaciones supranacionales capaces de vigilar (y, eventualmente, corregir o sancionar) a los Estados. La creación de la ONU en 1945 obedeció en parte a ese propósito. También la fundación del Consejo de Europa (1951) y las posteriores instituciones supranacionales europeas.
48. Los crímenes de 1917-45 obligaban también a reabrir el debate sobre la relación entre la democracia y los derechos humanos. Históricamente, ambos habían avanzado en algunos casos de la mano: por ejemplo, EE.UU. había sido el primer Estado claramente democrático de la historia moderna (el porcentaje de varones norteamericanos con derecho a voto era, a finales del siglo
XVIII, cuatro veces superior al de Gran Bretaña, el Estado más democrático —en
términos relativos— de Europa), y también el primero en proclamar los derechos humanos en la Declaración de Virginia y en la Constitución de 1787. En los casos de EE.UU. e Inglaterra, la democracia había demostrado ser una vía adecuada para la promoción de los derechos humanos. Fue una elección presidencial democrática la que llevó a Lincoln al poder en 1861; y, para intentar conservar desesperadamente la esclavitud, los sudistas tuvieron que rechazar el resultado de las urnas y lanzarse a la sedición56.
Ahora bien, las reticencias de algunos conservadores —e incluso liberales— a la extensión de la democracia en el siglo XIX y principios del XX (por ejemplo,
Tocqueville, John Stuart Mill u Ortega y Gasset) guardaban relación con el temor a que el sufragio universal se pudiese convertir en «dictadura de la masa», en tiranía de una mayoría incivilizada, dispuesta a pisotear los derechos de las minorías. Y la Alemania de la república de Weimar parecía haber confirmado
esos temores. Hitler había llegado legalmente, democráticamente, al poder. El partido nazi había obtenido un 37% de los votos en las elecciones de julio de 1932 y un 33% en las de noviembre de 1932. El 30 de enero de 1933, Hitler consiguió acceder legalmente al puesto de canciller aúpado por una coalición de partidos de derecha auspiciada por el excanciller Franz Von Papen, que pensaba ingenuamente que podría manejar y mantener bajo control a los nazis. El dictador en ciernes aprovechó el incendio del Reichstag (febrero) para declarar el estado de excepción, disolver el Parlamento y celebrar nuevas elecciones el 5 de marzo, en las que la oposición fue ya objeto de serias intimidaciones, e incluso algunos de sus líderes detenidos. En esta atmósfera de coacción, los nazis alcanzaron el 44% de los votos. Y el nuevo Parlamento votó el 23 de marzo una Ley de Plenos Poderes [Ermächtigungsgesetz] que permitía al Führer gobernar en lo sucesivo por decreto. Es decir, el Estado de Derecho alemán se autodestruyó sin quiebra formal de la legalidad. La democracia se había hecho conscientemente el harakiri. Los propios nazis, en las elecciones de marzo de 1933, hablaban claramente de «votar una última vez para no tener que volver a votar nunca».
Por tanto, el dilema que se le presenta a la civilización liberal en 1945 es cómo prevenir nuevos raptos de locura de la soberanía popular, nuevas autocremaciones de la democracia. Hay que proteger a las mayorías de sí mismas (y a las minorías —por ejemplo, los judíos—frente a la mayoría). Hay que sustraer los derechos humanos al autogobierno democrático57. Los derechos
deben ser un límite de la democracia: no se debe poder votar sobre ellos (al menos, sobre los más importantes).
49. La toma de conciencia sobre el fracaso del Estado nacional en la tutela de los derechos humanos va acompañada, en la segunda postguerra, de una reflexión sobre las insuficiencias del positivismo jurídico como concepción del Derecho (el positivismo jurídico entiende que no hay otro Derecho que la ley positiva, la ley decretada formalmente por el Estado). El portavoz por antonomasia de este giro anti-positivista en la teoría del Derecho fue Gustav Radbruch (1878-1949), que escribió en 1946: «El positivismo jurídico, con su convicción de que «la ley es la ley», ha dejado a los juristas alemanes indefensos frente a leyes de contenido arbitrario y criminal»58. El positivismo jurídico predisponía a los juristas a tomar
en consideración sólo el aspecto técnico-formal de las leyes, prescindiendo de juicios de valor sobre las mismas («aunque me parezca injusta, es sin duda una ley, pues reúne los requisitos formales que caracterizan a las normas jurídicas válidas»). Para Radbruch, los traumas del nazismo obligaban al mundo jurídico a superar el positivismo y evolucionar hacia alguna forma de neoiusnaturalismo; para ser verdadero Derecho, las leyes necesitan algo más que la validez formal:
«[Cuando] el conflicto entre la ley positiva y la justicia alcanza una dimensión insoportable […], [cuando] la justicia ni siquiera es buscada [por la ley positiva], cuando la igualdad, que es el núcleo de la justicia, es negada conscientemente por el derecho positivo (como en las Leyes de Nuremberg [1935], que privaban a los judíos de la condición de ciudadanos), entonces la ley positiva no es simplemente «Derecho incorrecto», sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica. Pues puede definirse al Derecho como una ordenación cuya finalidad es servir a la justicia. Midiéndolo desde este criterio, cabe entender que sectores completos del «Derecho nacionalsocialista» nunca tuvieron la condición de verdadero Derecho […] Carecían de carácter jurídico todas aquellas leyes que trataban a algunos seres humanos como subhombres [Untermenschen], que les negaban los derechos humanos y la dignidad humana»59.
50. Este giro neoiusnaturalista va a tener un reflejo, en primer lugar, en el nivel nacional-estatal a través de un reforzamiento y blindaje de los derechos fundamentales en las constituciones60. Varios Estados occidentales importantes se
dotan de nuevas constituciones en la posguerra: Francia (1946, y de nuevo en 1958), Italia (1947), la República Federal Alemana (1949)… Estas constituciones difieren de sus antecesoras en el hecho de incluir tablas de derechos más extensas y, sobre todo, más protegidas: los procedimientos de reforma se vuelven muy complicados, si no imposibles (para impedir que cualquier futura asamblea — como el Reichstag de marzo de 1933— tire por la borda los derechos en un acceso de locura); se crean, en algunos casos, órganos específicos —los tribunales constitucionales— encargados de monitorizar la constitucionalidad de las leyes ordinarias, para garantizar la vigencia efectiva de la Constitución; se consideran directamente aplicables (sean o no desarrollados por las leyes) los principios y valores de la norma suprema… Las constituciones posteriores a 1945 son más «moralistas», más comprometidas con los valores liberal-democráticos, y más garantistas que las del siglo XIX y principios del XX.
51. Pero la gran novedad de la segunda postguerra es la idea según la cual la garantía de los derechos humanos no debe encomendarse sólo a los Estados de uno en uno (pues ya se ha comprobado que a menudo se vuelven contra ellos),
sino también a la sociedad internacional en su conjunto. Ya durante el propio conflicto va tomando forma la idea de que de las ruinas de la Europa destruida debía emerger un nuevo orden internacional en el que fueran proscritas para siempre las guerras entre Estados, y que además garantizase el respeto de los derechos humanos (ambos principios están conectados). Gran Bretaña y EE.UU. habían empezado a perfilar idealmente el nuevo paisaje en la Carta del Atlántico de 1941; y el presidente norteamericano Franklin D. Roosevelt había pronunciado el 6 de enero de 1941 su «discurso de las cuatro libertades»: la sociedad internacional debía estructurarse de forma que estuvieran garantizadas en todas partes la libertad de expresión, la libertad religiosa, la «libertad frente a la necesidad [freedom from want]» (es decir, la cobertura de las necesidades materiales básicas: alimentación, vivienda, etc.) y la «libertad frente al miedo [freedom from fear]» (es decir, la vida y la integridad física). Aunque EE.UU. aún no había entrado en la guerra, el discurso de Roosevelt venía a enunciar la ideología del bando aliado, la causa por la que el bando angloamericano (no la URSS, evidentemente, un Estado totalitario que se había sumado a los aliados sólo por la inesperada invasión hitleriana) libraba la batalla más sangrienta de la historia. La guerra podía merecer la pena si servía para hacer imposibles las guerras futuras, así como para edificar un orden internacional basado en las cuatro libertades61.
El objetivo que se buscaba al instituir las Naciones Unidas (junio de 1945) era la creación de un mecanismo de seguridad internacional que impidiese la repetición de conflictos como la Segunda Guerra (artículo 1 Carta de San Francisco: «prevenir y eliminar las amenazas a la paz»). Sin embargo, el Preámbulo de la Carta afirmaba también que los Estados fundadores actuaban movidos por el ideal de «reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas». Es decir, se afirmaba implícitamente que la violación de los derechos humanos era una de las causas de las guerras: un mundo en paz tendría que ser también un mundo respetuoso de los derechos.
52. Por tanto, las Naciones Unidas adoptaron la decisión de elaborar una Declaración Universal de Derechos Humanos. La presidencia de la comisión
encargada de los trabajos preparatorios fue confiada a Eleanor Roosevelt (1884-1962), viuda del presidente norteamericano62. La Declaración fue
aprobada el 10 de diciembre de 1948. En la elaboración de los drafts tuvieron un papel destacado —aunque la fama la haya casi monopolizado el francés René Cassin63, superviviente del Holocausto— el libanés cristiano (de formación
tomista) Charles Malik, el confuciano chino Peng-chun Chang (China no era aún comunista), el canadiense John Humphrey64 y el chileno Hernán Santa Cruz. Los
debates revelaron la imposibilidad de un consenso acerca del fundamento de los derechos: se optó, pues, por la simple enumeración de los mismos, sin que la Declaración abordase la ardua cuestión de por qué los hombres tienen derechos. También se pusieron de manifiesto las hondas diferencias entre el mundo libre y un bloque comunista que en aquel mismo momento recluía a cientos de miles de presos políticos en los campos de esclavos del Gulag. La táctica soviética consistió en sostener que ellos tenían una concepción distinta de los derechos: la concepción socialista, que supuestamente primaba a los «derechos económicos y sociales» (derecho a la educación, a la atención sanitaria, a un minimum de bienestar, etc.: en realidad, también esos derechos estaban mejor atendidos en los países occidentales libres). Así, el representante yugoslavo Vladislav Ribnikar señaló que la praxis socialista de los derechos humanos se distinguía por «la perfecta armonía entre el individuo y la comunidad» y «la prioridad del interés común, encarnado en el Estado, sobre las aspiraciones individuales». El libanés Malik le contestó: «El peligro más amenazador en nuestra época viene dado por un colectivismo que exige la extinción de la persona como tal, en su individualidad y su inviolabilidad última»65. Y también John Humphrey señaló
que la concepción colectivista de los derechos «olvida que, en la mayoría de los conflictos de derechos humanos, los individuos y los Estados han estado y aún están en lados opuestos del ring»66. En la votación final sobre la Declaración, las
ocho abstenciones (no hubo ningún voto en contra) correspondieron a Estados del bloque socialista.
Pese a haber eludido la espinosa cuestión del fundamento de los derechos, la Declaración es filosóficamente jugosa. Por ejemplo, la elección misma del verbo «declarar» conlleva la adopción implícita de una perspectiva iusnaturalista (se declaran derechos preexistentes)67. Por otra parte, el texto reconoce el nexo
entre el respeto de los derechos humanos y la paz internacional (que justificaba
la «injerencia» de una organización como las Naciones Unidas —creada en principio como mecanismo de seguridad internacional— en el tema de los derechos): el Preámbulo proclama que «la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana». El artículo 1 afirma que «todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos» (una formulación que casi calca a la del artículo 1 de la Declaración de 1789). El artículo 2 afirma que los derechos deben serles reconocidos a todos, sin discriminación por raza, sexo, idioma o religión. El artículo 4 prohíbe la esclavitud (todavía practicada entonces en países del Sahel); el 5, la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes. El artículo 9 prohíbe las detenciones y destierros arbitrarios. El 11 prohíbe las leyes penales con efectos retroactivos. El 13.2, las restricciones a la libertad de movimentos dentro del país, a la salida del propio país o al regreso al mismo. El artículo 17.2 prohíbe la privación arbitraria de la propiedad. El 18 garantiza la libertad de conciencia y de religión. El 19, la libertad de opinión y expresión; el 20, el derecho de asociación y de reunión pacífica. El 21, el derecho al sufragio universal.
Salvo el sufragio universal, todos estos derechos habían tenido precedentes en las declaraciones del siglo XVIII. La novedad que trae la Declaración de 1948 es la
adición de un bloque de derechos económicos y sociales: derecho a la seguridad social (artículo 22), al trabajo y a una remuneración equitativa (artículo 23), al descanso (artículo 24), a la sanidad (artículo 25), a la libre sindicación (artículo 23.4), a la educación (artículo 26), a la «participación en la vida cultural de la comunidad» (artículo 27)…
53. La Declaración de 1948 carecía por sí misma de efectos jurídicos prácticos; es probable que las grandes potencias de la época se avinieran a aprobarla porque estimaban que quedaría en una proclamación retórica que no restringiría en modo alguno su soberanía68 (que, por otra parte, parecía asegurada con el
artículo 2.7 de la Carta de Naciones Unidas, que establecía que la organización no podría «intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados»).
Sin embargo, la mera formulación solemne de los derechos desencadenó una onda expansiva comparable a la que generaron las Declaraciones de finales del
XVIII, pero en esta ocasión en la dirección de una aplicabilidad efectiva en el
nivel transnacional (cumpliéndose así el proceso dialéctico de tesis-antítesis- síntesis que esbozábamos antes: por primera vez, los derechos debían ser universales y positivos). Si la sociedad internacional había proclamado los derechos, ahora debía desarrollar instrumentos supranacionales para protegerlos. En 1951, la Asamblea General decidió desarrollar el contenido de la Declaración de 1948 mediante dos instrumentos específicos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ambos fueron aprobados en 1966. Y el primero incluía un protocolo facultativo —o sea, que sólo vincularía a los Estados que lo suscribieran expresamente— en virtud del cual los Estados Partes permitirían que sus propios ciudadanos denunciaran eventuales violaciones de los derechos reconocidos por el Pacto a un Comité de Derechos Humanos instituido por el propio Pacto. Esto implicaba la superación —o un comienzo de superación— del monopolio estatal en materia de tutela de los derechos humanos: los Estados empiezan a reconocer que ellos pueden fallar en este aspecto, y que les conviene ser supervisados por organismos internacionales. Los individuos pueden denunciar a sus propios Estados ante instancias supraestatales. En realidad, el mecanismo más serio de tutela supranacional de los derechos humanos ha resultado ser el instituido a nivel continental por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1951), que preveía una Comisión de Derechos Humanos y un Tribunal Europeo de Derechos Humanos a los cuales los ciudadanos pueden apelar cuando hayan agotado las instancias judiciales internas, y que emite sentencias vinculantes para los Estados Partes, obligándoles eventualmente a revisar sentencias judiciales internas e incluso a cambiar sus leyes69. En 1998, la
ONU instituyó un Tribunal Penal Internacional, competente para juzgar crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad cometidos por personas cuyos Estados no puedan o no quieran juzgarles (ya unos años antes habían sido creados un Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia [1993] y un Tribunal Penal Internacional para Ruanda [1994], que juzgaron efectivamente a decenas de acusados de crímenes contra la humanidad en las guerras de los Balcanes de 1991-95 y en el genocidio ruandés de 1994).
Estos organismos internacionales han ido haciendo su camino, lentamente, con éxito desigual. Se da ciertamente la paradoja de que los Estados más dispuestos a
aceptar la jurisdicción de tribunales internacionales son, precisamente, los que menos lo necesitarían, pues ya suelen respetar los derechos humanos en su ordenamiento interno (por ejemplo, los de Europa occidental).
54. Además de inaugurar una lenta evolución hacia la exigibilidad transnacional (y no ya solamente intranacional) de los derechos humanos, la Declaración de 1948 tuvo efectos prácticos de otra forma: «puso de moda» a nivel mundial la idea de derechos humanos, que fue calando poco a poco en la conciencia de la humanidad; primero, evidentemente, en los países occidentales, pero después también en otras culturas. Las ideas y las palabras tienen consecuencias. El lenguaje de los derechos humanos fue utilizado, por ejemplo, por las revueltas anticoloniales de los países asiáticos y africanos en la década de los 50 (aunque de la descolonización surgirían en muchos casos Estados independientes más vulneradores de los derechos humanos que lo que pudieran haber sido las potencias coloniales), así como por el «movimiento de los derechos civiles» de los negros norteamericanos en los 50 y 60 (Martin Luther King). La reivindicación de los derechos humanos —oficialmente reconocidos por los Estados del bloque soviético, aunque inaplicados en la práctica— jugará también un papel central en la disidencia anticomunista en Europa del Este. Por ejemplo, la firma por los Estados socialistas del Acta de Helsinki en 1975 (que incluía en su punto 7 un compromiso de «respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales») propició la aparición en Checoslovaquia del grupo disidente Carta 77, liderado por Vaclav Havel, que tenía la osadía de exigir que los derechos aceptados internacionalmente por el régimen comunista del país fuesen respetados en la práctica. En Polonia —tras la decisiva visita del papa Juan Pablo