Guardar secreto sobre los datos del titular

La relación que comienza con la identificación del cliente y de su situación económica y da normalmente lugar a la realización de numerosos contratos, determina que las entidades financieras dispongan de una completa información

esta obligación de norma expresa, los emisores en Nicaragua incluyen dentro del clausulado de sus contratos, cuando hacen referencia a los estados de cuenta, que el atraso o falta de recibo de los mismos no justifica que el tarjetahabiente deje de efectuar los pagos en la fecha pactada. Esto, considero que es una forma de “curarse en salud” aún en contravensión a la norma.

Finalmente, todo estará en dependencia de la autoridad correspondiente y de la sitaución en concreto.

303 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pág. 369.} 304 _{BARBIER. Contratación Bancaria, Op. Cit., Pag.380.}

personal y económica de su clientela. Esta información, recibida de los clientes, es confidencial y está protegida por el secreto profesional305.

Esta obligación es la que Bollini Shaw y Boneo Villegas tildan como “Secreto Financiero”, defieniéndolo como la prohibición que pesa sobre las entidades de no revelar a terceros -salvo supuestos exceptuados- las operaciones y las informaciones que reciban de sus clientes306. Al referirnos a “entidades”, Benélbaz y Coll especifican que dentro de ellas se encuentran sus órganos de representación, administración, fiscalización y gobierno, sus empleados y las personas en relación directa con ellos, como las contratadas por servicios y auditorías. Así, en materia contractual, el banquero responde por lo actuado por sus auxiliares y debe reparar el daño causado con motivo de la revelación injustificada de los hechos vinculados con el contrato. Según ambos autores, la culpa in eligendo tiene su aplicación307. Hay una especie de solidaridad entre la banca y sus órganos, fundada en la culpa; en el incumplimiento de la discreción del contrato bancario308.

305 _{ZUNZUNEGUI. Derecho del Mercado Financiero, Op. Cit., Pag. 349.}

306 _{Según BOLLINI SHAW y BONEO VILLEGAS. Manual para operaciones bancarias y}

financieras, Op. Cit., págs. 152 y 155: “El cliente de una entidad financiera es aquel que entabla con la misma relaciones contractuales, sobre cualesquiera de las operaciones que se refieren a la actividad financiera, ya fueren operaciones pasivas, activas o neutras”. Con esta referencia, quedan excluídos todos aquellos que entablan relaciones con una entidad, pero que las mismas no se refieren a su operatoria típica, por ejemplo: proveedores de papel, etc.

307 _{BENÉLBAZ, Héctor A. y COLL Osvaldo W. Sistema Bancario Moderno. Buenos Aires,}

Ediciones Depalma, pag.583.

Según OJEDA RODRÍGUEZ y DELGADO VERGARA. Teoría General de las Obligaciones: comentarios al Código Civil Cubano, Op. Cit., pag. 80, Culpa in eligendo significa que no ha habido el debido cuidado en la elección de la persona que realizó el acto productor del daño.

A criterio personal, considero que es más aplicable la Culpa in vigilando pues analizo lo siguiente: ¿Cómo se podrá saber que tal o cual persona electa, revelará tal o cual información confidencial sino es con su actuar? Esto sólo sería posible si se conocieran antecedentes delictivos de dicha persona en este sentido, lo cual sería no más que una presunción o antecedente y jamás una regla de actitud.

Contrario sensu, una persona electa para desempeñar determinada función y conocer información confidencial puede, en un sólo acto o de forma continuada, sea por error o dolosamente, irrumpir con la confidencialidad de dicha información, pero allí será determinante también la función de la autoridad inmediata encargada de vigilar y supervisar sus labores, aquí opera la Culpa in vigilando que significa que la persona declarada responsable no ha ejercido el debido control sobre aquélla que se encuentra a su cargo y que ha provocado el daño.

308 _{La ley 561 “Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos}

Financieros, en su artículo 114, manifiesta: Artículo 114. Responsabilidad por violación al Sigilo

Bancario. Los funcionarios y empleados de los bancos serán responsables, de conformidad con la

ley, por la violación del sigilo que se establece en el artículo anterior. En el caso de violación, los bancos y empleados o funcionarios responsables estarán obligados solidariamente a reparar los daños y perjuicios que se causen.

Por su parte, con carácter punitivo, la Ley 641, Código Penal de la República de Nicaragua, en su artículo 196, manifiesta: Artículo 196 Violación de Secreto Profesional. Quien por razón de su

Con aclaraciones técnicas, según Zunzunegui, se trata de una protección del cliente y no de la entidad financiera, de ahí que surja una obligación de guardar secreto y que sea preferible hablar de secreto de la clientela en lugar del ambiguo secreto bancario309.

Por su parte, Bollini Shaw y Boneo Villegas manifiestan que existen razones de índole económica y jurídica que hacen conveniente el mantenimiento de dicho Secreto310. De índole económica ya que refuerza la confianza del público en las entidades financieras, cooperando a la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia vigorosa de capitales que, de otra manera, emigran hacia países donde gozan de ese tipo de seguridades311. Y desde el punto de vista jurídico, puede sostenerse que tiene “raíz constitucional” pues, a como expresan Benélbaz y Coll, su fuente es el derecho de cada uno a la protección de su personalidad, que ampara tanto a las personas morales como a las personas físicas y concierne a todos los intereses personales dignos de protección y, especialmente, el secreto de la vida privada312.

investidura, oficio, cargo, empleo, profesión o arte, tenga noticia de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, y lo revele sin justificación legítima, será penado con prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer el cargo, profesión u oficio de que se trate.

309 _{ZUNZUNEGUI. Derecho del Mercado Financiero, Op. Cit., Pag. 349.}

310 _{BOLLINI SHAW. y BONEO VILLEGAS. Manual para operaciones bancarias y financieras, Op.}

Cit., pág. 153.

Estas razones de índole económicas y jurídicas son exactamente concebidas por BONFANTI, Mario A. Contratos Bancarios. Buenos Aires. Abeledo Perrot. Pags. 78 y 79.

311 _{En este sentido, BENÉLBAZ y COLL. Sistema Bancario Moderno, Op. Cit., pag. 595, citando a}

Eduardo Barreira Delfino, expresa: “La finalidad perseguida con la instauración del secreto financiero radica en crear un marco adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero apto, solvente y competitivo, para lo cual la protección del ahorrista resulta esencial e

imprescindible y sostiene que el secreto financiero es un privilegio de interés público, cuyo beneficiario es el cliente de la entidad y no esta”.

Como cultura general, consideré pertinente mencionar algunos paraísos fiscales y eminentes respetuosos del Secreto Bancario citados por estos autores, pag. 600: Hong Kong, Vanuatu, Puerto Vila, Las Caimanes, Antillas Holandesas, Uruguay, Bahamas, Luxemburgo, entre otras.

312 _{BENÉLBAZ y COLL. Sistema Bancario Moderno, Op. Cit., pag. 584.}

En el caso particular de Nicaragua, podríamos traer a colación el artículo constitucional número 26, numeral 1), que estipula: Artículo 26. Toda persona tiene derecho: 1) A su vida privada y a la de su familia.

Asimismo, expresa BARBIER. Contratación Bancaria, Op. Cit., Pag.196: “Su violación, a falta de norma expresa que aporte sanción, encuentra su régimen en el ordenamiento jurídico, como hecho relevante que afecta el derecho de reserva del que goza toda personalidad”.

En este sentido, el artículo 28 de la Declaración Universal de Derechos de los Usuarios de los Servicios Bancarios y Financieros, del 29 y 30 de septiembre 2005, Salamanca España, referido a

Derecho a la Protección de Datos, estipula: “Los usuarios de servicios financieros tienen derecho

a la protección de los datos personales que las entidades financieras obtengan para la prestación de sus servicios o el de entidades vinculadas, según lo previsto en la normativa nacional. El

Pero este Secreto ha venido debilitándose, de cierta forma, por la ponderación de los intereses del Estado a través de los organismos recaudadores de impuestos y, por otro lado, los países de fuerte tradición en materia de secreto lo han ido limitando ante el requerimiento de jueces o ante la posibilidad de estar frente al depósito de fondos provenientes del narcotráfico o de dinero mal habido, todo ello en aras de la claridad y limpieza de las operaciones. A como expresa Barutel Manaut, en el ámbito mercantil, la intimidad o el secreto de las operaciones financieras se ha visto con frecuencia levantado en virtud del primado de un bien jurídico superior: la seguridad del tráfico mercantil o el interés recaudatorio de la Hacienda Pública313. Es decir, no hay pues un límite a la potestad de información de la Hacienda Pública en relación con la información obtenida por las autoridades financieras en su función de inspección314_.

tratamiento de los datos personales con fines distintos a los manifestados al usuario requerirá su consentimiento libre, específico, inequívoco e informado...”.

313 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pág. 374.} 314 _{ZUNZUNEGUI. Derecho del Mercado Financiero, Op. Cit., Pag. 104.}

Remitiéndonos a la legislación nicaragüense, nuestro Código Tributario de la República de Nicaragua (publicado en la Gaceta del 23 noviembre 2005), en su artículo 27 denominado

Suministro de información y su valor probatorio, expresa: “unicamente para fines y efectos

fiscales, toda persona natural o jurídica, sin costo alguno, está obligada a suministrar toda

información que sobre esa materia posea en un plazo de diez días hábiles y que sea requerida por la Administración Tributaria… Si las instituciones a las que se solicite esta información son las que están sometidas a supervisión y vigilancia por parte de la Superintendencia de bancos y de otras instituciones financieras, se actuará en estricto apego y observancia de las disposiciones legales y normativas relativas al sigilo bancario…”.

En esa misma línea, una ley especial y posterior en el tiempo respecto del Código Tributario, desarrolla lo antes dicho. Nos referimos a la ley 561 “Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros (publicada en la Gaceta del 30 noviembre 2005), en su artículo 113, manifiesta: Artículo 113. Sigilo Bancario. Los bancos y demás instituciones reguladas no podrán dar informes de las operaciones pasivas que celebren con sus clientes sino, según fuere el caso, a sus representantes legales o a quienes tengan poder para retirar los fondos o para intervenir en la operación de que se trate, salvo cuando lo autorice expresamente el

cliente o cuando lo pidiese la autoridad judicial en virtud de causa que estuviere conociendo, mediante orden escrita en la que se debe expresar dicha causa respecto a la

cual esté vinculado el depositante, ahorrador o suscriptor…Ninguna autoridad

administrativa, exceptuándose a la Superintendencia, podrá solicitar directamente a los bancos, información particular o individual de sus clientes bancarios.

Con todo lo anterior, se ubica con claridad la importancia que reviste la institución en comentario, de allí que preocupa la incorporación de nuevas excepciones al deber de reserva.

9) Impedir la utilización indebida de la tarjeta

El funcionamiento de la Tarjeta de Crédito conlleva la existencia de determinados riesgos respecto a la seguridad de las transacciones efectuadas con la misma315. Como implantador del Sistema, es atribuible al emisor la carga de prever y actuar de forma que se asegure, con la mejor garantía posible, que la Tarjeta no será un elemento de riesgo para el titular y los empresarios propietarios de los establecimientos comerciales que la aceptan. Es una verdadera obligación de diligencia exigible del emisor tanto por el Sistema en general como por el aceptante y por el titular316_.

El emisor debe prever, tomar medidas de securitización antes de cualquier acontecimiento fraudulento, para que este no se produzca y debe actuar, después de producido un siniestro, con el fin de que suponga el mínimo efecto sobre el titular y el sistema. Para ello, procederá a bloquear eficazmente el uso de la tarjeta en todo el sistema, a fin de que no pueda ser utilizada y se consiga su recuperación o destrucción317. A como expresa Dávalos Mejía, en caso de extravío o robo, los bancos deben a su vez dar aviso a los proveedores para efectos de anular la posibilidad de uso o abuso de la tarjeta extraviada318.

315 _{MARIÑO LÓPEZ. Responsabilidad Contractual por utilización indebida de Tarjeta de Crédito:}

“La atipicidad contractual en el sistema de Tarjetas de Crédito”. Op. Cit., Pag. 115.

316 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pág. 387.}

En ese sentido, el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos de los Usuarios de los Servicios Bancarios y Financieros, del 29 y 30 de septiembre 2005, Salamanca España, referido a los Mecanismos de Seguridad, manifiesta: “Los usuarios tienen derecho a reclamar de las entidades financieras la adopción de las medidas técnicas posibles para garantizar la seguridad de las transacciones. También tienen derecho a que se empleen los mecanismos técnicos adecuados para garantizar la identidad de los sujetos participantes y la integridad de la información transmitida. El funcionamiento y gestión de los sistemas y medidas de seguridad son responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios”.

317 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pág. 387.}