Impedir la utilización indebida de la tarjeta

en comentario, de allí que preocupa la incorporación de nuevas excepciones al deber de reserva.

9) Impedir la utilización indebida de la tarjeta

El funcionamiento de la Tarjeta de Crédito conlleva la existencia de determinados riesgos respecto a la seguridad de las transacciones efectuadas con la misma315. Como implantador del Sistema, es atribuible al emisor la carga de prever y actuar de forma que se asegure, con la mejor garantía posible, que la Tarjeta no será un elemento de riesgo para el titular y los empresarios propietarios de los establecimientos comerciales que la aceptan. Es una verdadera obligación de diligencia exigible del emisor tanto por el Sistema en general como por el aceptante y por el titular316_.

El emisor debe prever, tomar medidas de securitización antes de cualquier acontecimiento fraudulento, para que este no se produzca y debe actuar, después de producido un siniestro, con el fin de que suponga el mínimo efecto sobre el titular y el sistema. Para ello, procederá a bloquear eficazmente el uso de la tarjeta en todo el sistema, a fin de que no pueda ser utilizada y se consiga su recuperación o destrucción317. A como expresa Dávalos Mejía, en caso de extravío o robo, los bancos deben a su vez dar aviso a los proveedores para efectos de anular la posibilidad de uso o abuso de la tarjeta extraviada318.

315 _{MARIÑO LÓPEZ. Responsabilidad Contractual por utilización indebida de Tarjeta de Crédito:}

“La atipicidad contractual en el sistema de Tarjetas de Crédito”. Op. Cit., Pag. 115.

316 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pág. 387.}

En ese sentido, el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos de los Usuarios de los Servicios Bancarios y Financieros, del 29 y 30 de septiembre 2005, Salamanca España, referido a los Mecanismos de Seguridad, manifiesta: “Los usuarios tienen derecho a reclamar de las entidades financieras la adopción de las medidas técnicas posibles para garantizar la seguridad de las transacciones. También tienen derecho a que se empleen los mecanismos técnicos adecuados para garantizar la identidad de los sujetos participantes y la integridad de la información transmitida. El funcionamiento y gestión de los sistemas y medidas de seguridad son responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios”.

317 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pág. 387.}

En este deber hacia el sistema de tarjeta no sólo está implicado el emisor, este cuenta con la colaboración de los otros intervinientes y colaboradores del mismo. El titular, según Zunzunegui, debe comunicar al emisor la pérdida, la sustracción y el uso indebido de la tarjeta adoptando las condiciones específicas del contrato suscrito319. El aceptante debe tomar precauciones para detectar y retener las tarjetas extraviadas o sustraídas y así sucesivamente. Eso sí, la obligación del emisor es independiente, no depende del cumplimiento o no de las obligaciones atribuidas a los otros intervinientes. En palabras de Barutel Manaut, la diligencia exigible a cualquier emisor no es la correspondiente a un “buen padre de familia”, (bonus pater familiae) sino la que corresponde a un “comerciante experto”, que requiere un cuidado especial en sus funciones que sin duda forman parte importante de su negocio, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos320_.

El emisor ha de dar instrucciones tanto al titular como a los aceptantes de sus tarjetas. Debe incorporar estas instrucciones en los contratos que instrumente con todos los intervinientes del Sistema, debe disponer sobre los medios materiales para que sean eficaces esas instrucciones y obligaciones contractuales y, finalmente, debe mantener una actitud activa en la exigencia del cumplimiento de las obligaciones propias y de terceros321_.

El Sistema se basa en una responsabilidad general del emisor y del titular, pero este último puede liberarse practicamente de su responsabilidad si notifica con diligencia el supuesto que puede dar lugar al uso indebido, en cuyo caso se traslada toda la responsabilidad al emisor y queda en sus manos el impedir la utilización indebida de la tarjeta 322 . El empresario aceptante, si actúa diligentemente, queda siempre al margen.

319 _{ZUNZUNEGUI. Derecho del Mercado Financiero, Op. Cit., Pag. 590.}

320 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pág. 388, citando una}

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 (La Ley, 1988-4,302) que establecía este nivel de diligencia en general para la actuación profesional de las entidades económicas. Asimismo, MARIÑO LÓPEZ. Responsabilidad Contractual por utilización indebida de Tarjeta de Crédito, Op. Cit., pag. 235, expresa: “...le corresponde la diligencia de un profesional del sector financiero propia del bonus argentarius, es decir, de quien está dotado de una específica competencia técnica idónea y conocimientos especializados”.

321 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pág. 389.}

322 _{En España, El Servicio de Reclamaciones del Banco de España (SRBE), ha señalado entre sus}

informes la obligación del emisor de tomar todo tipo de acciones encaminadas a que la tarjeta quede bloqueada y no se puedan realizar transacciones con ella. También, ha considerado

conducta negligente e imprudente del emisor y por tanto, contraria a las buenas prácticas bancarias, no cancelar la tarjeta inmediatamente que conoció la sustracción de la tarjeta o de ser denunciada su pérdida. BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Las

El emisor ha de facilitar al titular los medios necesarios y adecuados para que pueda notificarle la pérdida, extravío, robo y utilización incorrecta de la tarjeta, a fin de que dicha notificación sea posible y eficaz, facilitando al titular el cumplimiento de su deber de comunicación323. Este punto o servicio de avisos, debe estar disponible para el titular las 24 horas del día y su finalidad no es sólo la de evitar el uso fraudulento de la tarjeta una vez sustraída o extraviada, sino que también es imprescindible el servicio para concretar con exactitud el momento del aviso, a fin de poder determinar las responsabilidades del emisor y del titular a partir de ese momento324.

En ese mismo sentido, BOLLINI SHAW y BONEO VILLEGAS. Manual para operaciones bancarias y financieras, Op. Cit., pág. 339, expresan: “Es obligación de la entidad financiera avisar a los comerciantes contratantes de las pérdidas de las cartas de crédito a fin de que no se pueda seguir operando con las mismas”.

323 _{Al respecto, MARIÑO LÓPEZ, Andrés. Responsabilidad Contractual por utilización indebida de}

Tarjeta de Crédito: “La atipicidad contractual en el sistema de Tarjetas de Crédito”. Op. Cit., Pag. 255, expresa: “La operativa regular y eficiente de dichos medios es de fundamental relevancia para la seguridad del Sistema pues la comunicacion del titular de la tarjeta de una situación de riesgo de su tarjeta es el presupuesto necesario para el bloqueo del funcionamiento de la misma”.

324 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., págs. 390 y 391.}

Lo cierto es que el tiempo juega en contra del titular, pero también y sobre todo del emisor, por lo que es lógico que este acostumbre a pactar en los contratos la denuncia inmediata, antes de las 24 horas o fórmulas parecidas. Eso sí, penalizar al titular con plazos muy cortos, para la presentación de la denuncia o notificación ante el emisor, no es la fórmula adecuada para incentivarla, pues estos pactos pueden considerarse nulos por abusivos. Ello no quiere decir que deba permitirse al titular ser negligente, en perjuicio del emisor. Se establezca o no un plazo, habrá que examinar las circunstancias para determinar la plena responsabilidad.

En Nicaragua, la ley 515, Ley de Promoción y Ordenamiento del uso de la Tarjeta de Crédito,

publicada el 17 enero 2005, en su artículo 12, manifiesta: “En caso de pérdida, extravío o destrucción de la Tarjeta de Crédito, el usuario de la Tarjeta estará obligado a dar aviso de inmediato a la institución emisora para que la ponga fuera de servicio u ordene su inmediata cancelación. Para tal efecto, el emisor deberá llevar un registro de notificación de tal circunstancia y deberá proveer al notificante de la tarjeta perdida, extraviada o destruída, un número de notificación que evidencie el reporte. En este caso, la responsabilidad del usuario de la tarjeta

cesará a las veinticuatro horas de haber efectuado el respectivo aviso. El emisor de la tarjeta de

crédito deberá poner a disposición del usuario un número telefónico con servicio las veinticuatro horas del día con el único fin de recibir informe sobre robo, extravío o pérdida de la tarjeta de crédito para su bloqueo de forma inmediata por parte del emisor”.

A título personal, considero que el término de veinticuatro horas después de notificar el

respectivo aviso con el cual el titular se libera de responsabilidad es exagerado pues, tomando en cuenta los avances tecnológicos, estos permitirían un congelamiento de operaciones con la tarjeta en un período mucho menor, y después de dicho congelamiento iniciar las investigaciones.

Si lo que se pretende con dicho artículo es proteger al usuario, dentro de ese lapso de tiempo es casi imposible que este se vea exento de responsabilidad, salvo que con la tarjeta no se efectúen operaciones fraudulentas (situación de dicha para el usuario). Como mejor opción me parece adecuado lo aseverado por Bofanti: “En el mismo instante en que el emisor es avisado, el titular de la tarjeta no corre más riesgo. Las erogaciones efectuadas por el ladrón, con posterioridad al aviso, son soportadas por el emisor en la medida en que este, por su lado, no haya notificado del hecho a los diferentes comercios adheridos. Ocurrido esto, la responsabilidad se sitúa en la cabeza de los comercios”. BONFANTI. Contratos Bancarios, Op. Cit., pag.219.

Con todo esto, se persigue dar seguridad al Sistema basado en la Tarjeta y por tanto a todos los intervinientes en el mismo, que podrían ver frustradas sus expectativas leales ante una actuación fraudulenta y desconfiar en adelante de las Tarjetas y su Sistema325. Por su parte, al emisor sólo lo libera la actuación negligente, grave o fraudulenta del titular326.

Entre las actuaciones preventivas de los perjuicios que causa la utilización fraudulenta de las tarjetas, los emisores ponen a disposición de los empresarios aceptantes dos servicios327:

¾ El servicio de Listas Negras328; ¾ Y el servicio de Autorizaciones

Se trata de dos manifestaciones del mismo registro de tarjetas denunciadas, que advierten a los aceptantes de dicha situación, para que puedan cumplir con las instrucciones contractuales que el emisor incorpora a los contratos de aceptación de tarjeta. Los aceptantes pueden detectar y retener las tarjetas extraviadas o sustraídas en el momento en que van a ser utilizadas fraudulentamente; con ello se da seguridad al Sistema, y al titular en especial. El Servicio de Listas Negras, también denominado Boletín, Lista de tarjetas anuladas o Stop list, debe ser proveído al aceptante por parte del emisor, adquirente o sistema de tarjeta.

325 _{En ese sentido, MARIÑO LÓPEZ. Responsabilidad Contractual por utilización indebida de}

Tarjeta de Crédito, Op. Cit., pags. 115 y 116, expresa: “La confianza necesaria en el funcionamiento seguro del mismo se alcanza cuando se presentan mecanismos adecuados para que los usos ilegítimos productores de perjuicios a los sujetos integrantes del Sistema sean improbables, en el supuesto que de todas formas se produjeran, sean de fácil detectación y que el daño generado sea distribuido entre los sujetos sistémicos de forma razonablemente equitativa”.

326 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pág. 393.}

Al respecto, MARIÑO LÓPEZ. Responsabilidad Contractual por utilización indebida de Tarjeta de Crédito, Op. Cit., pag. 293, expresa: “El incumplimiento de la obligación de conservación de la tarjeta con culpa grave o dolo puede, en primer lugar, exonerar a la entidad emisora de su responsabilidad posterior a la notificación y, en segundo lugar, hacer caer el límite cuantitativo de responsabilidad del titular antes de la notificación cuando dicho límite se ha pactado”.

327 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pag. 394.}

328 _{Según MARTÍNEZ CEREZO, Antonio. Diccionario de Banca. Sexta Edición. Madrid.}

EDICIONES PIRÁMIDE S, A 1983, pag. 129, en algunos países se confeccionan listas negras para denunciar a los clientes de un banco (cuyo nombre no se manifiesta) que han dejado compromisos sin cumplir, realizando operaciones fraudulentas o de quien se tiene mal concepto.

Además, el aceptante debe mantenerla al día con las actualizaciones que reciba, facilitando que su personal la utilice, y comunicar, a quien se la proveyó, toda anomalía que observe. La existencia de la Lista no supone que el aceptante no deba atender otra orden del emisor o del adquirente dirigida a la inutilización de la tarjeta, cursada expresamente por cualquier otro conducto identificado, como telegrama, teléfono o carta. Hoy en día, la Lista de tarjetas anuladas está bastante en desuso debido a los avances tecnológicos que proporcionan la posibilidad de consulta automática por el TPV (terminal punto de venta)329_.

El segundo de dichos servicios cumple además el fin de control de las tarjetas caducadas, para impedir también su utilización indebida por el titular o un tercero, aunque sea de buena fe330_.

Dada la gran cantidad de Tarjetas mundialmente en circulación y el número de transacciones y establecimientos donde son aceptadas, el Servicio de Autorizaciones ha adquirido un gran relieve, sólo asumible gracias al avance de la tecnología, que permite la confección y utilización automática de las listas negras331_.

En la práctica, lo común es que el aviso, por parte del titular al emisor, se realice por teléfono. Se registran todas las denuncias de tarjetas constando procedencia y hora de la misma. Generalmente, tras el aviso telefónico se exige una confirmación escrita del titular. Ello sin perjuicio de que los emisores, una vez identificada la tarjeta, transmiten al centro o servicio de autorizaciones del emisor o de la marca las comunicaciones correspondientes. Pero, ¿qué sucede si no funcionan debidamente los medios que el emisor pone a disposición del titular

329 _{BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pág. 594.} 330 _{BARUTEL MANAUT. Loc. Cit.}

331 _{Según BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pág. 394: Sólo hasta}

hace unos diez años, el servicio se prestaba mediante unas listas físicas de tarjetas denunciadas, de ahí el nombre de “Listas Negras” o “Stop List”, que se facilitaban y mantenían por el emisor a los aceptantes, los cuales debían consultarlas antes de cualquier operación. Hoy día, estas listas no han desaparecido totalmente, pero su función ha venido substituída casi por completo por la

autorización electrónica. Respecto de esta autorización electrónica, según el mismo autor, pág.

219, manifiesta que algunos emisores lo subcontratan con terceros empresarios que se obligan a mantener este servicio para un emisor o para un grupo de emisores o sistema de tarjeta. Otros emisores, en grupo, crean una empresa filial o agrupación de empresas que se constituye en Centro de Autorizaciones. En ellos, la consulta de los datos de la tarjeta se realiza automáticamente “en línea” a través de las redes a las que están conectadas las empresas de autorización y también telefonicamente en los casos en que los terminales estén “fuera de línea”. O bien, en caso de averías.

para que efectúe la notificación o en general para impedir la utilización fraudulenta de la tarjeta? Según Barutel Manaut, en este caso el emisor no podrá excluir su responsabilidad y deberá asumir el perjuicio que se irrogue al titular. Pero también advierte, que puede sobrevenir algún problema para el titular puesto que este es el obligado a formular la notificación del robo, sustracción o extravío de la tarjeta y, con esto, el emisor puede negar la falta de disposición, apertura o funcionamiento de sus oficinas o dependencias, amparándose en la dificultad de prueba. Además, la toma de precauciones de prueba por parte del titular, en horas intempestivas, puede incluso resultar difícil, por ello es recomendable en caso del mínimo problema, presentar inmediatamente una denuncia ante la policía. Con esta actuación, el titular añade automáticamente a sus manifestaciones una presunción a su favor de que intentó practicar el aviso, dejando constancia de la fecha, hora y circunstancias332_.

10) Responder frente al titular por las operaciones no ejecutadas o no