La inconstitucionalidad por omisión

Como es sabido, un proceso de inconstitucionalidad es interpuesto cuando se advierte que una determinada norma legal o con rango de ley vulnera la Constitución, ya sea por el fondo o por la forma. Así, el ar- tículo 200, inciso 4) de la Constitución peruana de 1993 establece que “La acción de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley; leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y orde- nanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.

Asimismo, el artículo 76 del Código Procesal Constitucional estable- ce que “Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por fi nalidad la defensa de la Constitución frente a las infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo (...)”. De otro lado, el artículo 98 del referido código señala que “La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y solo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203 de la Constitución”.

En ese sentido, se concibe como proceso de inconstitucionalidad a aquel instrumento en virtud del cual determinadas personas físicas o jurí- dicas pueden plantear al Tribunal Constitucional, dentro de un plazo de- terminado, el cuestionamiento de determinadas normas jurídicas cuando se estime que no son compatibles con la Constitución(6)_.

Sin embargo, debemos precisar que la inconstitucionalidad no se de- riva siempre de un acto del legislador al expedir una ley, sino que tam- bién puede confi gurarse, conforme se aprecia en el Derecho Comparado, cuando en una Constitución exista alguna norma que ordene al legislador expedir una ley reglamentaria a efectos de que dicha norma pueda ser aplicable y a pesar de este mandato el legislador haga caso omiso a este. En este supuesto estaremos frente a lo que en doctrina se conoce como inconstitucionalidad por omisión legislativa.

(6) BRAGUE CAMAZANO, Joaquín. “La acción peruana de inconstitucionalidad”. En: José Palomino Manchego (coordinador) En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo II, Grijley, Lima, 2005, p. 803.

Al respecto, resulta pertinente señalar que esta fi gura no goza de aceptación unánime en los diversos ordenamientos jurídicos, pues en mu- chos de ellos se considera que el legislador tiene plena libertad y discre- cionalidad para confi gurar las normas, en el tiempo que considere con- veniente, que sirvan para desarrollar los preceptos constitucionales. No obstante ello, la doctrina mayoritaria coincide en que la inconstituciona- lidad por omisión es un problema que existe y no debe dejarse de lado, pues antes que la discrecionalidad del legislador debe tenerse en cuenta la vigencia de la Constitución como norma jurídica vinculante.

De este modo, se afi rma que los dos argumentos fundamentales que caben alegar en defensa de la admisión de la institución de la in- constitucionalidad por omisión son el principio de supremacía cons- titucional, es decir, el carácter de norma suprema que la Constitución reviste en el Derecho Constitucional de nuestros días, y la función transformadora de la sociedad de los textos fundamentales del consti- tucionalismo social(7)_.

Sobre el particular, y tal como lo señala Fernández Rodríguez, la in- constitucionalidad por omisión está referida a “la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio desarrollo, de forma tal que se impide su efi caz aplicación”(8)_.

Parte de la doctrina(9) _{considera que para que se confi gure un su-}

puesto de inconstitucionalidad por omisión es necesario que: a) exista un mandato en la Constitución a un órgano de poder para que ponga en ejercicio una competencia y que este se vea obligado a ello; b) la omisión de dicho ejercicio viole la Constitución; y, c) que dicha abstención impli- que un daño o gravamen para alguien. De otro lado, hay quienes consideran que la inconstitucionalidad por omisión supone la creación de una situación

(7) TAJADURA TEJADA, Javier. “La inconstitucionalidad por omisión y los derechos sociales”. En: Mi- guel Carbonell (coordinador). En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. UNAM, México D.F., 2003, p. 294.

(8) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Civitas, Madrid, 1998, p. 81. (9) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J. “La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión”.

En: Raúl Chanamé Orbe. Derecho Constitucional general y Teoría del Estado. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 418.

jurídica contraria a la Constitución, medie o no una obligación de legis-

lar(10) _{(el resaltado es nuestro).}

En tal sentido, se sostiene que la inconstitucionalidad del silencio le- gislativo puede derivarse del incumplimiento de mandatos concretos de legislar, de la inobservancia de las directrices constitucionales relativas al contenido de leyes de desarrollo, de la violación del deber de protección de los derechos constitucionales o del establecimiento omisivo de discri- minaciones lesivas del principio de igualdad.(11)

Tal como se señalara anteriormente, la justicia constitucional se en- cuentra en una estrecha relación de colaboración con el legislador a efec- tos de evitar que determinadas leyes vulneren el carácter de supremacía de la Constitución. Pero dicha colaboración no se efectúa únicamente para eliminar o interpretar una ley inconstitucional, sino también cuando exista un vacío normativo que tenga como consecuencia la violación del orden constitucional y de los derechos fundamentales de las personas.

Sobre el particular el TC ha precisado que si no fuera posible desde la jurisprudencia constitucional la exigencia de determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de los derechos no serían posibles de atender, puesto que el Estado Constitucional se sus- tenta no solo en un haz de posibilidades de acción negativa por parte del Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sería incompleto. De modo que la necesidad de que los órganos judicia- les puedan activar la acción de los demás poderes no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del constituyente, pues responde a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competen- cias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales(12)_.

Cabe señalar que no existe consenso respecto a las normas que pue- den ser objeto de la inconstitucionalidad por omisión, pues un sector de

(10) VILLAVERDE MÉNENDEZ, Ignacio. La inconstitucionalidad por omisión. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 79.

(11) CASAL H., Jesús M. “La protección de la Constitución frente a las omisiones legislativas”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo, 2003, p. 78. (12) STC Exp. N° 0006-2008-PI, f. j. 40.

la doctrina considera que estas normas únicamente pueden ser las leyes expedidas por el Poder Legislativo, mientras que otro sector de la doc- trina amplía este criterio señalando que las omisiones contrarias a la Constitución pueden darse a través de normas expedidas por cualquier órgano del Estado.

Así, por ejemplo, tenemos el caso de la Constitución de la República Federativa de Brasil, que en su artículo 103, parágrafo 2, establece que “Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida para tor- nar efectiva la norma constitucional, se dará conocimiento al poder com- petente para la adopción de medidas necesarias y, tratándose de un ór- gano administrativo, para que lo haga en 30 días”; advirtiéndose que la inconstitucionalidad por omisión procederá tanto cuando el omiso sea el legislador como la Administración.

Otro ejemplo lo encontramos en la Constitución del Estado de Tlaxcala en México, en cuyo artículo 81 se establece que procede por la omisión normativa en que incurra el legislador, el gobernador y los ayun- tamientos o concejos municipales.

Al respecto, en el caso peruano, somos de la opinión que la omisión inconstitucional no se debe limitar a las leyes expedidas por el Congreso, sino que debe comprender también otro tipo de normas como los decretos expedidos por el Ejecutivo y las ordenanzas que emiten los gobiernos re- gionales y locales, pues estos también desarrollan mandatos constitucio- nales y su no expedición puede ocasionar la vulneración de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales.

De otro lado debe señalarse que, tal como se mencionó anteriormen- te, corresponderá al TC, como órgano de control de la Constitución, pro- nunciarse sobre la inconstitucionalidad de una determinada norma ya sea por acción u omisión, estableciendo los lineamientos sobre los cuales el órgano encargado de expedir la norma de desarrollo constitucional debe basarse para no contravenir la Norma Fundamental. En tal sentido, las sentencias que emita el TC, en donde se establezca que una norma ha incurrido en inconstitucionalidad por omisión, deben ser acatadas por todos los órganos del Estado, pues dichas sentencias tienen fuerza vincu- lante, en virtud de que el TC es el supremo intérprete de la Constitución.

En este orden de ideas, en reciente jurisprudencia el TC ha manifesta- do que además de las omisiones constitucionales explícitas, también exis- ten omisiones de confi guración jurisprudencial, omisiones que se cons- tatan a través de la actuación de los órganos judiciales, en especial por la actividad del Tribunal Constitucional, y se confi guran como mandatos normativos que se proyectan con efectos erga omnes conforme al artícu- lo 204 de la Constitución y los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional, y que en consecuencia se derivan de la actuación de los órganos judiciales en su labor de defensa del orden jurídico constitucio- nal, así como de su misión de tutela de los derechos fundamentales.(13)