El amparo como fuente interpretativa y –en algunos casos– normativa en el
4. La contratación laboral
4.5. Intermediación laboral
El tema de la intermediación laboral ha sido siempre un tema polémico, pues suele decirse que representa una manera “legal” de que los em- pleadores minimicen costos en detrimento de los derechos laborales de las personas que para él ponen a disposición su fuerza de trabajo, valiéndose de una tercera persona, denominada “empresa intermediadora”.
Se ha dicho que la intermediación laboral es “una forma de cubrir las labores temporales, complementarias o especializadas de una empresa deno- minada “usuaria”, mediante el destaque de trabajadores externos o de socios- trabajadores proporcionados por una entidad de intermediación laboral (una empresa especializada de servicios o una cooperativa de trabajadores)”168.
Asimismo, se ha indicado que esta figura tiene por finalidad “la cesión o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la dirección de la empresa usuaria, en tanto que existe un reparto de las facultades empresa- riales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales”169.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha mencionado que: “La in- termediación laboral es una figura que tiene como finalidad exclusiva la pres- tación de servicios por parte de una tercera persona destacada para que preste servicios temporales, complementarios o de alta especialización en otra empresa llamada usuaria; para tal efecto, la entidad intermediadora y la empresa usuaria suscriben un contrato de naturaleza civil denominado lo- cación de servicios, no importando dicho destaque un vínculo laboral con la empresa usuaria”170.
168 DOLORIER TORRES, Javier. Guía práctica laboral empresarial. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 130.
169 PÉREZ YÁÑEZ, Rosa, citada por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Tercerización e intermediación laboral. Diferencias y tendencias”. En: Derecho y Sociedad. N° 30, Lima, 2008, p. 92.
En nuestro país este fenómeno está regulado a través de la Ley N° 27626, su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR, y demás normas complementarias, las cuales fueron tan solo la consagración de los distintos modelos de producción que ya se estaban utilizando en países del primer mundo, en donde el modelo fordista fue desplazado por técnicas de producción en donde predominan la flexibilización de la mano de obra, el trabajo en equipo, reducción de los costos de planta y producción en tiempo real, que hicieron necesaria la protección del personal que estaba siendo víctima de los excesos de estas medidas, a propósito del paradigma de pre- carización del trabajo que reinó desde la década de los noventa. Pero no es sino hasta el año 2002 en que se promulga la ley que actualmente rige esta forma de generar empleo indirecto sin el costo que ocasionaría crear puestos de trabajo de manera directa.
Con relación a este fenómeno, el Tribunal se ha pronunciado en varias sentencias, las que tienen en común la invocación del “principio de la primacía de la realidad”171, en las que –tal como se ha mencionado en la sección per-
tinente– si es que se observa una discordancia entre lo que debería ocurrir (como, por ejemplo, un contrato) y lo que realmente ocurre, debe darse pre- ferencia a esta última situación, a fin de que el trabajador no resulte afectado. En efecto, en la sentencia correspondiente al Exp. N° 06371-2008-PA/ TC, el supremo intérprete constitucional ha tomado ello como base para afirmar que el trabajador de la empresa intermediaria, en realidad lo es de la empresa usuaria, al afirmar que:
“[T]oda trasgresión a los supuestos de intermediación laboral determina la existencia de una relación laboral entre los trabajadores destacados y la empresa usuaria. (...). Por consiguiente, atendiendo a que los servicios que ha venido prestando la demandante no obedecían a una necesidad complementaria de la entidad usuaria; y existiendo suficientes elementos para concluir que EsSalud, a través de la Empresa de Servicios COEFSE S.R.L., ha contratado a la demandante para prestar servicios de nutri- cionista; labores que constituyen actividad principal y permanente de la empresa requirente, y están comprendidas en el Manual de Organi- zación y Funciones y en el Manual de Operaciones del Servicio de Nu- trición del Hospital III, Yanahuara; de conformidad con el artículo 5 de la Ley N° 27626, debe entenderse que la demandante mantenía una re- lación laboral con la entidad usuaria EsSalud, de modo que no podía ser despedida sino por causa justa motivada en su conducta o ca- pacidad laboral, razones por las que, en este caso, se ha acreditado la
171 “Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto sobre aquello (...) sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha construido el principio de primacía de la realidad” (NEVES MUJICA, Javier. Ibídem, p. 42).
vulneración del derecho fundamental al trabajo, por lo que corresponde estimar la demanda y ordenar la reposición de la demandante en el cargo que venía ocupando”.
Del mismo modo, en el Exp. N° 06000-2009-PA/TC, el Tribunal Constitu- cional ha manifestado que:
“[E]n aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación del recurrente con Doe Run Perú SRL era una de naturaleza laboral e in- determinada, y cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debi- damente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbi- trario, como ha sucedido en el caso de autos”172.
Asimismo, en el Exp. N° 00369-2011-PA/TC el Tribunal ha indicado que: “La sentencia de segundo grado, en aplicación del principio de primacía de la realidad, ha establecido que el demandante mantuvo una relación laboral con la Sociedad emplazada sujeto al régimen laboral de la ac- tividad privada. Por lo tanto, las labores del demandante deben realizarse mediante el correspondiente contrato de trabajo a plazo indeterminado, lo que obligatoriamente conlleva su inclusión en la planilla de pago de remu- neraciones de la Sociedad emplazada. En consecuencia, debe estimarse la demanda en el extremo materia del recurso de agravio constitucional”173.
De igual manera que en el caso antes referido, el Tribunal concluye que: “[Q]ueda acreditado en autos que la recurrente no ejerció actividades dis- tintas a las habituales en Cenfotur, (...). En consecuencia, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se concluye que la demandante tenía con Cenfotur una relación laboral de naturaleza indeterminada y cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo podía sus- tentarse en una causa justa establecida en la ley y debidamente com- probada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos, por lo que, la demanda debe estimarse”174.
De esta manera, puede constatarse la situación real del trabajador con aquella aparente detrás de los contratos firmados con otra empresa, y siempre que se compruebe que no se cumple con lo estipulado en artículo 3 de la Ley N° 27626175, se procederá a ordenar la reposición del demandante,
con todas las consecuencias que ella acarrea.
172 F. j. 8. 173 F. j. 2.
174 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, ff. jj. 8 y 9. 175 Ley N° 27626
“Artículo 3.- Supuestos de procedencia de la intermediación laboral:
La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o alta especialización.