Sobre la función pública

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 00008-2005-PI/TC, constituye un significativo aporte en lo que respecta al régimen laboral de la actividad pública, ya que mediante ella se esclarecen y precisan algunos conceptos contenidos en la cuestionada Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público.

Lo primero que se deja en claro es que los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías, están obligados, conforme el artículo 44 de la Constitución, por los deberes primordiales de defender la soberanía nacional,

143 En la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 12, se desarrolló lo pertinente al contenido esencial del Derecho al trabajo, indicando que este supone un desarrollo progresivo –y no regresivo– del trabajo y de todo lo que ello conlleva.

garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

De esta manera, se concluye que la finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Consti- tución, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores de- rivados de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública.

Para el Tribunal Constitucional es justamente esta noción la que da cabida para justificar la diferencia existente entre el régimen laboral de la ac- tividad privada y el régimen laboral de la actividad pública, pues si se atiende a sus finalidades concretas, en un caso el interés privado y en otro el interés público, se sustenta la diferencia con respecto a los derechos que emanan de uno u otro régimen laboral.

Ahora, si bien se parte de esta concepción para dejar en claro los de- rechos que emanan de uno u otro régimen, es pertinente señalar que los principios del Derecho del trabajo existen y son de aplicación para uno u otro régimen sin diferencia alguna, sin distinción, por lo que no puede hablarse que a uno les asiste mayor derecho que a otros.

Entonces, para el Tribunal Constitucional no puede alegarse la exis- tencia de discriminación máxime si los derechos constitucionales han sido observados en uno y otro régimen, tal es así que en ambos se goza del bagaje esencial de derechos laborales.

Un punto importante que se desarrolla en esta sentencia es aquel re- ferido a la negociación colectiva, y principalmente si es posible la negociación colectiva en materia de remuneraciones de los servidores públicos.

En el caso concreto, se cuestiona la constitucionalidad de los artículos 10 y IV del Título Preliminar de la Ley Marco del Empleo Público, que regula al principio de provisión presupuestaria, y que establece que todo acto re- lativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debi- damente autorizado y presupuestado.

Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que el artículo 28 de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación co- lectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo con- certado. Igualmente, el artículo 42 de la Constitución prevé el derecho de sin- dicación de los servidores públicos; por consiguiente, las organizaciones sin- dicales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos

de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Propone también que para una adecuada interpretación de este derecho, conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, debe tenerse presente el Convenio N° 151 de la OIT relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones del empleo en la administración pública.

Sobre el particular, dicho Convenio establece que deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para es- timular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de nego- ciación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.

En el caso del Perú, dentro de las condiciones nacionales a que hace re- ferencia el Convenio Nº 151 de la OIT, la Constitución establece determinadas normas relativas al presupuesto público; en concreto, los artículos 77 y 78 de la Norma Suprema establecen que el presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado.

En este sentido, si el empleador de los servidores públicos es el Estado, a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado.

Por esa razón es que, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores públicos, estas deberán efectuarse considerando el límite cons- titucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya apro- bación corresponde al Congreso de la República, ya que las condiciones de empleo en la administración pública se financian con recursos de los contri- buyentes y de la Nación.

Precisa el Tribunal Constitucional que no es que no procedan las mejores remunerativas de los servidores públicos mediante negociación colectiva, sino que este debe estar debidamente autorizado y presupuestado, y a partir de allí sí es posible negociar aumentos remunerativos. En efecto, precisamente después de los acuerdos logrados mediante la negociación colectiva, conforme a la legislación vigente para los servidores públicos, los que tengan incidencia económica se podrán autorizar y programar en el presupuesto.

Por consiguiente, para el Tribunal Constitucional sujetar la negociación colectiva a una autorización presupuestal, no vulnera en nada el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical, puesto que este debe ob- servar otros límites, y uno de ellos precisamente lo constituye el presupuesto público.

Nosotros consideramos que lo alega el supremo intérprete de nuestra Constitución es cierto en el papel, sin embargo, ello no ocurre en la práctica, pues alegando cuestiones presupuestarias las entidades del Estado ni si- quiera atienden las peticiones referidas a incrementos remunerativos, a pesar de que el Tribunal Constitucional indica que estos pueden convenirse pero se sujetan a la aprobación de la partida presupuestaria correspondiente.

La realidad nos demuestra que en el sector público los derechos a la ne- gociación colectiva y a la libertad sindical sí se encuentran mermados y mucho más limitados que lo aparenta decir el Tribunal Constitucional. Es por ello que, al margen de que si sea posible negociar condiciones de trabajo o bienestar social, el tratamiento que se le da a la negociación en el sector público es discrimi- natorio con relación a lo que ocurre en el sector privado; sin embargo, sin haber tomado en cuenta la perspectiva fáctica de la disposición cuestionada se ha va- lidado una norma que a nuestro juicio resulta inconstitucional en su aplicación144_.

En lo que respecta a procesos de amparo, el Tribunal Constitucional ha tratado diversos temas como, por ejemplo, puestos de confianza, protección contra el despido, falta de proporcionalidad y razonabilidad en la sanción de los servidores públicos y el procedimiento administrativo disciplinario. A conti- nuación analizaremos de manera breve cada uno de ellos, teniendo en cuenta que nuestro supremo intérprete de la Constitución ha tenido en cuenta, desde la promulgación del Código Procesal Constitucional, que la vía paralela e igualmente satisfactoria, para el caso de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad pública es el proceso contencioso administrativo.

Así, en lo que respecta a puestos de confianza, en el Exp. N° 0089- 2004-AA/TC, el Tribunal indica que, lo primero a realizar es ver si el puesto del accionante es efectivamente uno de confianza (y, por lo tanto, si es que se encuentra fuera de los alcances de la Ley N° 24041145_{), o si, por el contrario,}

se encuentra fuera del ámbito de aplicación de dicho concepto, dado el ca- rácter permanente e ininterrumpida de la labor efectuada.

En efecto, en este fallo el Tribunal realiza este análisis indicando que: “En la STC Exp. N° 1450-2004-AA/TC este Tribunal ha señalado que ‘los cargos de confianza son aquellos que, reuniendo los criterios fijados por

144 Hay que tomar en cuenta que, mediante la STC Exp. N° 008-2005-PI/TC, el Tribunal deja en claro que los derechos laborales constitucionales son aplicables a los trabajadores públicos, al indicar que “Del mismo modo y dada su vinculación con la materia evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo y nos servirán conjuntamente con el marco constitucional de la función pública, para el análisis de la constitucionalidad de los artículos impugnados” (f. j. 17).

145 Norma que indica que, en el caso de Servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N° 276 y con su- jeción al procedimiento establecido en él.

el artículo 12 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, se ajustan a la le- gislación sobre la materia, como lo dispone el artículo 4 del referido texto legal’, precisando posteriormente que ‘el nombramiento de personal en cargos jefaturales pertenecientes a la estructura orgánica de cada mu- nicipalidad será considerado como de confianza [...] si así estuviera es- tablecido en la propia estructura orgánica y la designación la efectúe el Alcalde según lo dispuesto en la Ley N° 27972’”.

Asimismo, ha indicado lo siguiente:

“El criterio adoptado por el Tribunal Constitucional opera –como fluye de lo anotado en el párrafo anterior– dentro de los alcances de la Ley N° 27972, lo cual no puede servir de óbice para recoger en este pro- nunciamiento los lineamientos esbozados referidos a los criterios que permiten determinar una situación de confianza y a la designación que realiza el alcalde pues esta atribución también estuvo contemplada en la derogada Ley N° 23853 al establecerse, en el artículo 50, que el nombra- miento de los funcionarios de confianza compete al alcalde”146_.

De dicho análisis, el Tribunal concluye que “(...) no correspondiendo al demandante la protección prevista en la Ley N° 24041 dada su expresa ex- clusión al tener la calidad de funcionario de confianza no se ha verificado la vulneración constitucional denunciada, por lo que este Colegiado desestima la demanda”147_.

En lo correspondiente a la protección contra el despido arbitrario, si bien este es un tema que se verá en el apartado pertinente, es importante esta- blecer algunos criterios sobre el tratamiento de los procesos de amparo, aten- diendo a los problemas específicos que pudieran presentarse. El más im- portante, es lo que se refiere a la afectación del interés público por parte de los actos administrativos, tratada en el artículo 202 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

Sobre dicha institución, el Tribunal ha dejado en claro en el Exp. N° 2629-2004-AA/TC, que solo se puede declarar nulo un acto adminis- trativo alegando una afectación al interés público cuando dicha afectación quede plenamente acreditada, pues de no demostrarse ello, se estaría afectando los derechos constitucionales del trabajador; así, refiriéndose a un caso concreto señala que “(...) no habiéndose acreditado que con la Re- solución Ejecutiva Regional N° 593-2003-GR-HVCA/PR se ha agravado el

interés público, esta resulta violatoria de los derechos constitucionales del

demandante, relativos al trabajo y al debido proceso. Por lo tanto, la Re- solución Directoral N° 0871-2002-DRSH/DP, que lo nombró, mantiene su

146 F. j. 4. 147 F. j. 6.

vigencia, sin perjuicio de que la Administración pueda demandar su nulidad en la vía judicial, conforme a ley”148_.

Nuestro supremo intérprete de la Constitución es de la misma opinión en el fallo correspondiente al Exp. N° 2635-2004-AA/TC, al indicar expresamente que con respecto al caso concreto que “(...) no habiéndose acreditado que la Resolución Ejecutiva Regional N° 593-2003-GR-HVCA/PR afecte el interés

público, la misma resulta violatoria de los derechos constitucionales de la de-

mandante, relativos al trabajo y al debido proceso. Por lo tanto, la Resolución Directoral N° 0869-2002-DRSH/DP, que la nombró, mantiene su vigencia, sin perjuicio de que la Administración pueda demandar su nulidad en la vía ju- dicial, conforme a ley”149_.

Respecto a las sanciones mediante el procedimiento administrativo dis- ciplinario, el Tribunal ha emitido uno de sus mejores fallos en la sentencia del Exp. N° 2050-2002-AA/TC, en donde el Tribunal, tomando como punto de partida la vigencia del principio del ne bis in idem, ha indicado que ningún reglamento, así regule circunstancias de las más particulares (en este caso, la carrera policial), podrá ser violatorio de dicho principio, al expresar que “(...) es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, ti- picidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley”150_.

Asimismo, la referida sentencia indica que, al permitir que el demandante fuera sancionado hasta en 3 oportunidades por la misma causa, sin que se haya hecho una investigación que cumpla con las garantías mínimas del debido procedimiento, a que hace alusión el artículo 239 de la Ley N° 27444, no deberían admitirse estas, pues ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus inte- grantes se impongan sin respetar el derecho de defensa, ya que el principio del ne bis in idem es parte integrante del derecho al debido proceso. Por ello, nuevamente ingresando al punto tratado en el párrafo anterior, indica que:

“[S]e ha cuestionado la infracción del principio del ne bis in idem. A juicio del recurrente, tal violación se habría producido como consecuencia que, pese a haber sido sancionado originalmente con 6 días de arresto simple [la que después se amplió a 15 días], con posterioridad, mediante la

148 F. j. 3. 149 Ídem. 150 F. j. 8.

Resolución Suprema N° 0544-2000-IN/PNP, se dispuso su pase de la si- tuación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria (...) dos son, prima facie, las cuestiones que deben analizarse. Por un lado, los al- cances que en el Decreto Legislativo N° 745 se ha dado al pase a la si- tuación de retiro y, de otro, si con su aplicación al recurrente, se afectó o no el derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho”151_.

Ahora bien, un tema sumamente relevante con relación a los reintegros remunerativos laborales puede observarse en la sentencia recaída en el Exp. N° 04995-2009-PC/TC. En ella se discute si los límites presupuestales y en concreto la imposibilidad de contar con dinero suficiente para cancelar los reintegros remunerativos justifican el no pago de la deuda.

Al respecto, el supremo intérprete de nuestra Constitución ha mani- festado que si bien las entidades públicas pueden alegar –como siempre lo hacen– que las acreencias laborales se encuentran sujetas a la condición de disponibilidad presupuestaria y financiera, ese tipo de condición es irra- zonable, más aún cuando han transcurrido muchos ejercicios presupues- tarios desde que la deuda debió ser cancelada y el deudor no ha hecho abso- lutamente nada para cancelar la deuda.

En este sentido, consideramos que si bien el presupuesto constituye un impedimento real, no estamos de acuerdo en que un derecho no pueda ser efectivo cuando el deudor no utiliza los mecanismos legales que tiene al menos para intentar y/o gestionar el pago correspondiente; por consiguiente, si estamos ante esta situación, lo ideal es que se conmine a los funcionarios responsables a que realicen las gestiones necesarias, puesto que de lo con- trario, la responsabilidad administrativa y penal debería recaer sobre ellos.

Finalmente, es pertinente referirnos al caso de las reposiciones que se producen en las entidades estatales. Y es importante traer a colación este tema, dado que muchas veces ocurre que luego de que se ordena la reincor- poración de un trabajador, en la práctica su restitución es inviable por cuanto se exigen –arbitrariamente o no– una serie de condiciones, pero básicamente en lo que respecta al cargo (que muchas veces ya ha sido ocupado por otra persona) y al presupuesto.

Así, en el caso de la sentencia del Exp. N° 00517-2011-PA/TC, luego de ordenar la reposición de un trabajador a su puesto de labores, el Tribunal Constitucional indica lo siguiente:

“Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un despido arbitrario, el Tribunal estima pertinente señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la administración

pública que tenga por finalidad la reposición del demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia económica que tiene que preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que se ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa.

(...).

En estos casos, la administración pública para justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada tendrá que tener presente que el artículo 7 del Código Procesal Constitucional dispone que: ‘El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profe- sional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitu- cional invocado’.

(...).

Con la opinión del Procurador Público puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso”152_.

Lo expresado por el supremo intérprete de nuestra Constitución es acertado, y atiende a que se efectivicen sus mandatos judiciales, máxime si su misma jurisprudencia ha determinado que el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdic- cional reconocido en nuestra Constitución, tal como consta en la sentencia recaída en el Exp. N° 4119-2005-PA/TC153_.

152 F. j. 10.

153 En el f. j. 64 de esta sentencia, el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“Tal como lo ha manifestado este Tribunal, el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en nuestra Constitución (artículo 139, inciso 3).

Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en términos de significado a la ‘efectividad’ de la tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución. Esta obligación constitucional se desprende además