Protección contra el despido y reglas procesales del proce so de amparo

Sin lugar a dudas, la protección contra el despido “arbitrario” en nuestro país adquiere un nuevo rumbo proteccionista a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, conocida como la sentencia del “Caso Telefónica”, pues a partir de ella es que se cues- tionan los artículos 27 de nuestra Constitución y 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debido a que, sobre todo este último, daba cabida para que los empleadores, haciendo un uso abusivo de la norma, puedan ex- tinguir las relaciones laborales sin que el trabajador tenga una adecuada pro- tección frente a ello.

En concreto, los cuestionamientos apuntaban al hecho de que el artículo 27 de nuestra Constitución no le concede al trabajador una “verdadera” pro- tección contra el despido arbitrario, máxime si este faculta al legislador para que establezca los alcances de esta protección, y en esa línea el legislador ha optado por establecer que la adecuada protección contra el despido arbi- trario la constituye la indemnización tarifada.

Y si bien esta forma de protección en algunos casos podría resultar adecuada, en otros no lo era, pues convalidaba el abuso del poder, preci- samente como ocurrió en el “Caso Telefónica”, en el que el empleador sin ningún reparo procedió a despedir a sus trabajadores sindicales, abonándoles el monto correspondiente de la indemnización por despido arbitrario207_.

Es en este escenario que el Tribunal Constitucional señala que dicha forma de utilización del artículo 34, segundo párrafo, de la Ley de Produc- tividad y Competitividad Laboral es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.

Así, deja en claro que la forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la re- lación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la re- lación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas cons- titucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de Derecho que se desprende de los artículos 43 (“República” “social”) y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la con- clusión de la relación laboral.

Pues bien, esta sentencia se constituye como la base para el posterior desarrollo jurisprudencial de la protección frente al despido.

Así, tomando como referencia este criterio, el Tribunal Constitucional expide la STC Exp. N° 0976-2004-AA/TC, conocida coloquialmente como

207 Hasta antes de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, no existía mayor impedimento para que el pago dinerario de una indemnización permita el despido sin expresión de causa. Era la indemnización hasta esa época, y en palabras de Umberto Romagnoli, simplemente “el precio de la arrogancia del poder” (ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho, el trabajo y la historia. Consejo Económico y Social, Madrid, 1996, p. 137).

“Caso Llanos Huasco”, en la que no solo establece nuevas categorías de despido, sino que corrobora cómo es que debe orientarse la interpretación del artículo 27 de nuestra Constitución.

En primer lugar, en el “Caso Llanos Huasco” el Tribunal Constitucional bifurcó dos caminos para proteger adecuadamente a un trabajador contra el despido arbitrario en el terreno procesal. De esta forma se estableció que deben aplicarse dos reglas, a saber:

a. El modelo de protección de eficacia resarcitoria; es decir, el relativo a la entrega de una suma indemnizatoria como forma de reparación contra el despido arbitrario, el cual se encuentra inexorablemente vinculado –y con excepción del despido nulo– con lo dispuesto por el Decreto Legis- lativo N° 728. En este caso, el Tribunal Constitucional refiere que “de ad- vertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legis- lación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización corres- pondiente”.

b. El modelo de protección de eficacia restitutoria, el cual se encuentra previsto en el proceso de amparo constitucional, toda vez que, por la propia finalidad de este proceso, la protección especial contra el despido arbitrario no es la de ordenar un pago de una suma indemnizatoria, sino en la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Y es que, como señala el propio Tribunal Constitucional, “en la vía del amparo no se cuestiona la exis- tencia de una causa justa de despido, sino [la] presencia en el despido como elemento determinante de un motivo ilícito (...), vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que el bien jurídico pro- tegido a través del amparo no es la estabilidad del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales”.

En tal sentido, para justificar la protección procesal de eficacia restitutoria, el Tribunal Constitucional incorpora una nueva tipología sobre el despido que se ventilará en la vía constitucional del amparo, la cual se clasifica en: a. Despido nulo; este despido se da cuando se violentan derechos funda-

mentales y libertades públicas de la persona del trabajador, tales como el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a la libre sindica- lización del trabajador, el derecho de no recibir represalias del empleador por ejercer legítimamente sus derechos fundamentales, entre otros. b. Despido incausado; opera cuando se despide al trabajador, ya sea de

manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c. Despido fraudulento; conforme a la definición de la sentencia consti- tucional citada (“caso Eusebio Llanos Huasco”), Blancas Bustamante enumera los supuestos que se desprenden de la definición que el Tribunal Constitucional realiza. Así, podemos mencionar que el despido fraudulento puede darse en los siguientes casos: a) cuando se le imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, b) cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de ti- picidad, c) cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad y d) mediante la fabricación de pruebas208_.

Es esta última clasificación sobre impugnación de despido la que –de acuerdo con la sentencia recaída en el Exp. N° 0976-2001-AA/TC– sirve de base para impugnar el despido en la vía constitucional de amparo. En efecto, en este proceso regirán las mismas reglas relativas a la eficacia restitutoria del despido establecidas en el caso Llanos Huasco (despido fraudulento, in- causado y nulo); por lo tanto, aquellas otras clases de despidos (como los despidos justificados, el despido indirecto por actos de hostilidad) no podrán ventilarse en la vía constitucional, sino solo en la vía ordinaria laboral.

Es importante precisar que el criterio expuesto en la sentencia del Exp. N° 976-2001-AA/TC no constituía precedente vinculante sino hasta que en virtud de la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC (conocido como “Caso Baylón Flores”) se establece que los criterios jurisprudenciales establecidos en el “Caso Llanos Huasco” se mantendrán en esencia, lo que en buena cuenta implica que el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, por lo que, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la res- titución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.

Ahora bien, es importante precisar que la gran novedad que trajo consigo la interpretación constitucional sobre la adecuada protección contra un despido arbitrario en el caso Eusebio Llanos Huasco fue la inclusión de dos nuevas categorías de despidos: el despido incausado y el despido frau- dulento. El primer caso es el denominado despido ad nútum, mediante el cual se despide a un trabajador de forma intempestiva, sin imputación de alguna causa, ni mucho menos con respecto a un debido procedimiento de despido. El despido fraudulento, por otro lado, se establece como consecuencia del despido incausado, y se produce “cuando se despide a un trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de manera contrario a la verdad y

208 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional”. En: Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral. Palestra, Lima, 2006, p. 356.

rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla, formalmente, con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vul- nerando el principio de tipicidad”209_.

Hay que dejar en claro que el despido arbitrario, tal como lo concibe el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es decir, aquel despido que se produce cuando “no se ha expresado causa o no puede demostrarse esta en juicio”, contiene, por así decirlo, a dos clases de despido: a) al despido incausado o ad nútum, es decir, cuando no se ha expresado causa de despido, y b) al despido injustificado, esto es, aquel cuya causa de despido no pueda demostrarse en juicio.

Por lo tanto, en la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco, el Tribunal Constitucional declara que en vía constitucional podrá ventilarse todo tipo de despido donde no se expresa causa, es decir, todas aquellas impugnaciones del despido ad nútum o incausadas, y como equiparación a dicho despido, podrá conocerse los asuntos relacionados al despido fraudulento. En este último caso nos encontramos ante un despido que, en realidad, no obedece a alguna causa justificada pero que el empleador fabrica pruebas, induce a error, a engaño, cumpliendo con todas las formalidades previstas legalmente.

Entonces, el proceso de amparo también tendrá competencia para re- solver pretensiones de despido incausado y fraudulento. Y en caso de es- timarse la pretensión, dado que nos encontramos ante un proceso constitu- cional, el órgano correspondiente ordenará la reposición del trabajador des- pedido a su puesto de labores.

En lo que respecta al despido nulo, este no recibe mayores modifica- ciones respecto a la interpretación constitucional en cuanto a sus efectos, toda vez que en esta clase de despido siempre ha sido la reposición el me- canismo de protección que brinde nuestro ordenamiento jurídico. La dife- rencia del despido nulo en sede constitucional y en sede judicial es que en el primer caso debe acreditarse la necesidad de una mayor tutela urgente re- lacionada con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo; si ello no es acreditado entonces será la vía judicial la idónea para ventilarse tal pretensión.

Ahora, si bien en la sentencia del “Caso Baylón Flores” básicamente no se hace otra cosa que confirmar los criterios expuestos sobre impugnación de despido y conocimiento del proceso constitucional ya especificados en el “Caso Llanos Huasco”, es menester indicar que la primera de ellas es- tablece un criterio importante respecto al supuesto del despido fraudulento.

Dice la sentencia que dichos despidos procederán en la vía constitucional de amparo, únicamente, cuando el demandante acredite “fehaciente e indubita- blemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”.

En efecto, al carecer el proceso de amparo de estación probatoria, la amenaza o vulneración del derecho constitucional debe estar suficientemente corroborada en los documentos que se presenten con el escrito de demanda. Por lo tanto, el trabajador deberá contar con un número de pruebas (directas o indiciarias) para acreditar que existe un despido fraudulento y así solicitar la reposición al puesto de trabajo. De no contar con dicho material probatorio, el trabajador no solo no podrá demandar en la vía de amparo y tener un re- sultado jurisdiccional más célere, sino que no podrá pretender la reposición al trabajo, dado que el despido fraudulento únicamente se ventila en un proceso constitucional para aplicar la eficacia restitutoria (al empleo).

A este respecto, es importante mencionar que un caso interesante sobre el despido fraudulento fue resuelto en el Exp. N° 2158-2006-PA/TC, caso Silvia Pilar Montalván Iparraguirre, en al que se aprecia que la entidad empleadora, a efectos de despedir a la trabajadora, le imputó el incumplimiento de labores que no le correspondían, por lo que el máximo intérprete de nuestra Consti- tución concluyó que el despido se basó en una causa inexistente e irreal, lo que supone la configuración del despido fraudulento210_.

Ahora bien, con respecto al establecimiento de las reglas procesales, la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, establece una serie de cri- terios que a la fecha se constituyen como reglas imperantes.

El primero de ellos se refiere a la procedencia del proceso de amparo tratándose del despido basado en razones discriminatorias o de embarazo.

Teniendo en consideración que el artículo 23 de nuestra Constitución es- tablece que: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”, el Tribunal Constitucional se pronuncia en el sentido de que deben erradicarse todos aquellos actos que tiendan a buscar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo.

210 Al respecto, sugerimos revisar: ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Si se despide a un trabajador imputándole el incumplimiento de labores que no le correspondían, ¿se configura un despido fraudulento?”. En: Jus Jurisprudencia. N° 1, Lima, 2007.

A este respecto, es importante tener en consideración lo expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 05652-2007-PA/ TC211_{, caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal, a la que nos hemos referido en}

el punto 2.6.1, en donde al resolver un caso en que un empleador cesó a su trabajadora por el hecho de conocer su estado de embarazo, se evidenció la existencia de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. La im- portancia de esta sentencia no solo radica en el hecho de que por primera y única vez el máximo intérprete de nuestra Constitución se ha pronunciado sobre el particular, sino también que desarrolla una serie de temas trascen- dentales para comprender la debida protección que debe tener la mujer, tales como la protección internacional de la mujer y sus derechos humanos (los derechos humanos de la mujer y las obligaciones del Estado para eliminar la discriminación contra la mujer), así como la igualdad y la discriminación en materia laboral (la discriminación laboral y sus clases, y la discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo).

Pues bien, ante la ocurrencia de hechos similares a los expuestos, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC se ha dejado en claro que procede el proceso de amparo cuando se verifica que el cese se produjo por razones discriminatorias o de embarazo.

De esta forma, debe precisarse que al ser este caso uno reconocido por nuestra legislación como un supuesto de despido nulo, la mujer agraviada tendrá el derecho a recurrir, a su elección, al proceso de amparo o al proceso ordinario laboral para la protección de sus derechos.

Las consecuencias de ir por una u otra vía son similares, pero no iguales. Así, si la trabajadora decide ir por la vía constitucional, solo tendrá el derecho a ser restituida en el puesto que venía ocupando antes de la violación de sus derechos fundamentales, siendo que –conforme a la jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional– posteriormente a que su demanda ha sido declarada fundada, deberá iniciar un proceso en la vía ordinaria laboral con la finalidad de que se disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales que dejó de percibir por y con ocasión de su cese ilegítimo.

Sin embargo, si la trabajadora decidir ventilar su pretensión en el proceso ordinario laboral, al margen de lo que pueda durar el proceso, luego de que su demanda haya sido declarada fundada, tendrá el derecho a solicitar en el mismo proceso el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Empero,

211 Sobre este tema sugerimos revisar: GONZALES HUNT, César y JIMÉNEZ LLERENA, Alicia. “La discriminación en el empleo por razones de sexo: la maternidad como caso emblemático”; MARTÍNEZ CUEVAS, María Dolores. “Obstáculos para alcanzar una auténtica democracia paritaria. Una perspectiva española tomando en consideración una reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano”; y GARCÍA MERINO, Fabiola. “Aproximaciones al concepto de igualdad. A propósito de la sentencia del Exp. N° 05652-2007-PA/TC”; todos ellos en: Jus Doctrina & Práctica. N° 11, Lima, 2008.

si bien el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo señala que “puede optarse en ejecución de sentencia por el pago de la indemni- zación quedando extinguido el vínculo laboral”, ello debe entenderse que es procedente cuando el trabajador no ha solicitado el pago de las remunera- ciones devengadas. En suma, si el trabajador desea continuar en el empleo, tendrá derecho al pago de las remuneraciones y beneficios laborales dejados de percibir; caso contrario, si no desea continuar en el empleo, podrá solicitar el pago de una indemnización equivalente a lo que le hubiese correspondido de haber sido despedido arbitrariamente, quedando de esa forma extinguido el vínculo laboral. En ningún caso procederá el pago de los dos derechos, pues son excluyentes.

Otro caso es el referido al despido con afectación a la libertad sindical y el derecho a la sindicación.

La libertad sindical es un derecho fundamental, cuyo goce no solo debe estar reconocido sino también salvaguardado por nuestro ordenamiento ju- rídico. En ese sentido, en la normativa de cada ordenamiento, no solo se debe expresar el reconocimiento de este derecho, sino también el ámbito y los mecanismos de protección concretos que se brinda ante la afectación de este derecho fundamental.

El ejercicio de esta libertad sindical no solo se encuentra consagrado en el artículo 28 de nuestra Constitución, sino también en los distintos instru- mentos internacionales de la OIT que el Perú ha suscrito. De esta manera, con relación al derecho a la libertad sindical, el Convenio N° 87 de la Orga- nización Internacional del Trabajo en su artículo 3.1 señala el derecho que tienen las organizaciones de trabajadores y empleadores a elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades, y de