En materia concursal existe una modalidad particular aplicables a los bancos e instituciones financieras. Existen dos mecanismos preventivos de concurso y tres mecanismos concursales a que se puede someter a un banco o institución financiera que atraviesa por un desarreglo patrimonial, desarreglo que no es tal si se trata de una suspensión transitoria de sus operaciones o pagos por huelga legal de los trabajadores de la institución u otra fuerza mayor que impida su funcionamiento (art.139).
Entre los instrumentos preventivos están, por un lado, el denominado “de
la capitalización preventiva” y el “de la capitalización por el sistema financiero”.
Entre los mecanismos propiamente concursales, se contempla la
quiebra, el convenio financiero y la liquidación forzosa.
Sin embargo, la quiebra no procede sino cuando la institución financiera respectiva se encuentra en liquidación voluntaria, de forma que por regla general no procede la quiebra de un banco o una institución financiera (art. 120 del D.F.L. N°3).
Con todo, para cada uno de estos mecanismos, la nueva reglamentación establece un concepto técnico de insolvencia, según veremos.
a) La capitalización preventiva y la capitalización por el sistema financiero.
a.1) La capitalización preventiva
Tratándose de la capitalización preventiva, la causal de la misma está descrita como “hechos que afecten su situación financiera”. La ley presume que existen tales hechos, por ejemplo:
Cuando los depósitos y obligaciones, salvo que deban a un aumento repentino de ellos, excedan en veinte veces su capital pagado y reservas, al 1° de enero del año correspondiente.
Cuando las pérdidas no provisionadas, conforme a dos estados financieros consecutivos, presupuesten un aumento tal en los siguientes seis meses que
dentro del mismo plazo los depósitos y demás obligaciones de la institución excederán en veinte veces el capital pagado y reservas.
Sin embargo, la ley no da un concepto de la causal general para poner en ejercicio este mecanismo.
Los procedimientos para superar la crisis son dos:
En primer lugar, el mismo banco o institución financiera, mediante acuerdos del directorio, habrá de tomar las medidas autónomas pertinentes para restablecer positivamente la situación, lo que debe producirse dentro del plazo de treinta días desde la presentación del estado financiero correspondiente (art. 118 inc.1).
En segundo lugar, si transcurrido los treinta días subsiste el riesgo, se debe recurrir al mecanismo de la capitalización preventiva, que no es otra cosa que un aumento de capital acordado por la junta de accionistas, según el procedimiento fijado en el inc. 2° del art.118, hasta el monto necesario para el “normal funcionamiento” del banco respectivo.
a.2) La capitalización por el sistema financiero
Otro instrumento tanto preventivo como reparativo es el denominado “de la capitalización por el sistema financiero”.
Este mecanismo entraña una delicada situación económica o financiera del banco o institución financiera, pues para su empleo la ley reclama que ellos atraviesen por una situación de riesgo de insolvencia, por insolvencia propiamente tal o que se encuentren bajo administración provisional (art.140). En términos simples, se trata de un préstamo otorgado por otra institución financiera, el cual se reputa como capital, para los efectos de los márgenes mínimos, del prestario, lo que además está reforzado con la característica de que se prefieren a su pago aun los acreedores valistas.
Con este préstamo los bancos y sociedades financieras pueden sustraerse tanto del riesgo como de la insolvencia propiamente tal.
b) Mecanismos concursales especiales
Bajo este título veremos el convenio preventivo y la liquidación forzosa, porque, como ya dijimos, una institución financiera no es susceptible de quiebra, salvo que se encuentre disuelta y en liquidación voluntaria.
b.1) El convenio preventivo
Para que un instituto financiero se encuentre en la obligación de efectuar proposiciones de convenio, es menester que “presente problemas de
solvencia que comprometan el pago oportuno de sus obligaciones” (art. 122 del D.F.L. 3). Vale decir, se trata de que sufra de insolvencia.15
El artículo 122 del DFL 3, señala que se presume, en todo caso, que un banco presenta problemas de solvencia que comprometen al pago oportuno de sus obligaciones, cuando:
a.- El capital básico, 16 deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 2% de los activos netos de provisiones exigidas;
b.- El patrimonio efectivo17 después de deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 5% de los activos netos de provisiones exigidas por riesgo;18 y
c.- El banco mantenga con el Banco Central créditos de urgencia vencidos, y al solicitar su renovación, éste la deniegue, siempre que el informe de la Superintendencia haya sido también negativo, por razones fundadas.
De más está decir que iliquidez e insolvencia son términos sinónimos, porque justamente la insolvencia es la carencia de activos fácilmente realizables para hacer frente a las obligaciones en la medida que van haciéndose exigibles.
Este convenio se pacta entre el banco y sus acreedores. Pero entre los acreedores, la ley excluye a los acreedores preferentes y a los acreedores por depósitos en cuenta corriente y demás depósitos, captaciones u otras obligaciones a la vista que el banco o institución financiera contraiga dentro de su giro financiero (arts. 122 y 65 del D.F.L. 3).
El art. 123 del texto en comento previene: “Las proposiciones de convenio podrán versar sobre:
1.- La capitalización total o parcial de los créditos; 2.- La ampliación de los plazos;
3.- La remisión de parte de la deudas, y
4.- Cualquier otro objeto lícito relativo al pago de las deudas”.
Para aprobar el convenio se requiere la aprobación de los acreedores que representen la mayoría absoluta del total del pasivo con derecho a voto, para lo cual los créditos se computan en capital, reajustes e intereses (art. 124 inc. 3°).
15 El plazo que la ley le otorga al Directorio del banco para hacer proposiciones de convenio es de 10 días, contados
desde que se haya detectado la falta de solvencia.
16
El capital básico es lo que tradicionalmente hemos denominado capital y reservas del banco o institución financiera.
17
El patrimonio efectivo de un banco está constituido por la suma de su capital básico, más bonos subordinados que no excedan a más de un 50% del capital básico, más provisiones que no se hayan asignado específicamente a un riesgo determinado, denominado provisiones voluntarias.
18
Activos netos de provisiones exigidas son los activos de un banco cuya ponderación, según la categoría a que pertenezcan, va desde cero riesgo –categoría 1- (v.gr., fondos depositados en el Banco Central) hasta riesgo 100% -categoría 5ª. (v.gr. activo fijo físico).
Si el convenio es rechazado, aun luego de la reiteración de proposiciones hecha conforme al inc. 6° del art. 124, debe procederse necesariamente a la liquidación forzosa del banco o institución financiera.
b.2) La liquidación forzosa
La causa de la liquidación forzosa, en términos generales, es la cesación de pagos conforme al concepto que ya hemos esbozado, que en la ley específicamente se denomina insolvencia y que debe ir acompañada de la característica de ser irreversible.
Constatada la insolvencia del banco, según sus mismos estados financieros, el Superintendente, con el acuerdo favorable del Comité Ejecutivo del Banco Central, debe proceder a la liquidación forzosa, previa cancelación de la autorización de existencia de la empresa afectada.
3) Administración y realización de activos
La regla generalísima es que el liquidador debe obrar respecto de los activos como cualquier liquidador de sociedades anónimas.
4) Liquidación y pago del pasivo
Independientemente de los tenedores de letras hipotecarias, que están sujetos a una reglamentación especial (arts. 134, 125 y 126 del D.F.L. 3), para los efectos de precisar cómo se pagan los acreedores, es necesario distinguir entre los acreedores definidos en el art. 80 bis de la Ley General de Bancos y los acreedores no comprendidos en dicha disposición.