Roj: STSJ M 12560/2017 - ECLI: ES:TSJM:2017:12560
Id Cendoj:28079340012017101136
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede:Madrid Sección:1 Fecha:24/11/2017 Nº de Recurso:829/2017 Nº de Resolución:1047/2017 Procedimiento:Social
Ponente:IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
Tipo de Resolución:Sentencia
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010 Teléfono: 914931977 Fax: 914931956 34002650 NIG : 28.079.00.4-2016/0052564 Recurso número: 829/17 Sentencia número: 1.047/17 Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 829/17, formalizado por la Sra. Letrada Dª. FRANCISCA VIRSEDA INIESTA, en nombre y representación de Dª. Estela contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de MADRID , en sus autos número 1124/2016, seguidos a instancia de la recurrente frente a la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: PRIMERO.- Doña Estela ha prestado servicios para la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid ostentando la categoría profesional de auxiliar de hostelería, y una retribución mensual de 1.766,06 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. (hecho no controvertido) SEGUNDO.- En fecha de 14 de setiembre de 2000 se suscribió entre las partes contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo público a tiempo completo, con una jornada de 35 horas semanales. En dicho contrato consta en su cláusula primera "El trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo la vacante nº 21.306 de la categoría profesional AUXILIAR DE HOSTELERÍA, vinculado a la oferta de empleo público correspondiente al año 2002 (folio 14 de las actuaciones)
TERCERO.- En fecha de 30 de septiembre de 2016 la Comunidad de Madrid comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo a fecha de 30 de septiembre de 2016 de conformidad a lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato.
CUARTO.- Por Orden de 3 de abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Diplomado en Enfermería (Grupo II, Nivel 7, Área D), correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para los años 1998-2004, aprobadas por los siguiente Decretos:
- Decreto 70/1998, de 30 de abril, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 1998.
- Decreto 65/1999, de 13 de mayo y 97/1999, de 24 de junio, por los que se aprueban, respectivamente, la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 1999 y una Oferta de Empleo Público Adicional de la Comunidad de Madrid para el año 1999.
- Decreto 53/2000, de 30 de marzo, y 185/2000, de 31 de julio, por los que se aprueban, respectivamente, la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2000 y una Oferta de Empleo Público Adicional de la Comunidad de Madrid para el año 2000.
- Decreto 51/2001, de 26 de abril, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2001.
- Decreto 44/2002, de 14 de marzo, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2002.
- Decreto 15/2003, de 13 de febrero, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2003.
- Decreto 140/2004, de 14 de octubre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2004.
Indicando dicha Orden que se convocaba "en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid , y previo dictamen de la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del referido Convenio Colectivo, en sesión celebrada el día 13 de marzo de 2009.
QUINTO.- Por Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de Función Pública (BOCM 2 de agosto de 2016) se procedió a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Hostelería (Grupo V, Nivel 1, Área C), con efectos de 1 de octubre de 2016. En dicha resolución se adjudicó el puesto de trabajo número 21.306 a Doña Milagrosa (folios 60 de las actuaciones). Por resolución de fecha de 9 de septiembre de 2006 se declaró en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad a Doña Milagrosa . SEXTO.- Por Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de Función Pública (BOCM 28 de julio de 2016) se procedió a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Hostelería (Grupo V, Nivel 1, Área C), con efectos de 1 de octubre de 2016. En dicha resolución se adjudicó el puesto de trabajo
número 33.951 a Doña Estela , que suscribió contrato de trabajo indefinido en fecha de 30 de septiembre de 2016 para ocupar el puesto adjudicado.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Desestimo la demanda interpuesta por Doña Estela frente a la Comunidad de Madrid, Consejería de Políticas Social y Familia".
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19 de julio de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 8 de noviembre de 2017, señalándose el día 22 de noviembre de 2017 para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Según la sentencia de instancia, y no es controvertido entre las partes, la actora, Doña Estela , suscribió en 14-9-2000 un contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculado a la oferta de empleo público a tiempo completo, en cuya cláusula primera consta ocuparía provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo la vacante nº 21.306 de la categoría profesional de auxiliar de hostelería vinculado a la oferta de empleo público correspondiente al año 2002. El 30-9-16 la Comunidad de Madrid comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo de conformidad a lo estipulado en la cláusula cuarta del mismo que se remitía al art. 8.1.c) del Real Decreto 2720/1998 , dado que por Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, se procedió a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a las plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería, adjudicándose el puesto de trabajo nº 21.306 a Doña Milagrosa . A la actora se le adjudicó, con efectos del 1-10-16, también como consecuencia de proceso de consolidación de empleo para el acceso a las plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería, el puesto de trabajo nº 33.951 , categoría de auxiliar de hostelería, suscribiendo el correspondiente contrato de duración indefinida el 30-9-16. SEGUNDO .- La actora presentó demanda en reclamación de cantidad contra la Comunidad de Madrid en solicitud del importe de una indemnización de 20 días por año de servicio, en total 18.676,16 euros, en aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14-9-16, en el asunto C-596/14 , que ha sido desestimada en la instancia , al entender la Juez que si bien, en teoría, y en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes referenciada, le correspondería alguna indemnización, sin que obste haya suscrito contrato de trabajo indefinido tras la adjudicación de la plaza en tanto fue extinguida su relación anterior con la demandada, esta indemnización ha de ser la misma que la correspondiente a los trabajadores temporales del art. 49.c) ET , esto es, 12 días por año, y no la de 20 días, al no concurrir un supuesto de despido objetivo por causa económica, técnica u organizativa sobrevenida, y como quiera que se suscribió el contrato de la actora con anterioridad al 4-3-2001 ello implica que, en aplicación de la disposición transitoria octava del ET , no le corresponde percibir la indemnización que reclama, teniendo en cuenta dicha disposición transitoria dispone que:
"1. La indemnización prevista a la finalización del contrato temporal establecida en el artículo 49.1.c) se aplicará de modo gradual conforme al siguiente calendario:
Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados hasta el 31 de diciembre de 2011.
Nueve días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados a partir del 1 de enero de 2012.
Diez días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados a partir del 1 de enero de 2013.
Doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados a partir del 1 de enero de 2015.
2. La indemnización por finalización del contrato a la que se refiere el citado artículo 49.1.c) no será de aplicación a las extinciones de contratos celebrados con anterioridad al 4 de marzo de 2001, cualquiera que sea la fecha de su extinción ".
TERCERO .- Disconforme con el planteamiento de la sentencia de instancia recurre la trabajadora destinando el exclusivo motivo que despliega, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS , a denunciar infracción de la STJUE de 14-9-16 y SSTS de 28-3-17, rec. 1664/2015 y 8-5-2017 con relación a los trabajadores indefinidos no fijos del sector público y doctrina judicial asociada, sosteniendo, en esencia, le corresponde una indemnización de 20 días por año, a lo que se opone la Comunidad de Madrid en un escrito de impugnación muy sólido y elaborado, haciendo valer no es aplicable la doctrina De DiegoPorras al caso aquí enjuiciado que parte de unas premisas bien distintas, suscribiendo la actora el mismo día que cesó en su contrato temporal como interina otro de duración indefinida, también como auxiliar de hostelería, novándose, y no extinguiéndose, su relación, sin que haya devenido en indefinida no fija, lo que ni tan siquiera se invoca en demanda, haciéndolo como cuestión nueva en suplicación, concluyendo que la sentencia de instancia debe ser confirmada en su fallo, aunque por fundamentos distintos.
CUARTO .- La tesis que centra el recurso, en principio, sería correcta si se asimila y extrapola el caso y circunstancias de la demandante Doña Estela al supuesto contemplado en la sentencia de 5 de octubre de 2016, rec. 246/2014, de la Sección Tercera del TSJ de Madrid y sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14-9-2016 (Caso de De DiegoPorras).
Nos explicaremos.
En el caso de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ("objetivo" o "colectivo"), si la extinción se califica de procedente, da lugar a una indemnización de 20 días/año y máximo 12 mensualidades ( art. 53.1.b ET ), que debe ponerse a disposición en la carta de despido.
A tenor del art. 49.1.c) ET , a la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.
Según se deduce de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada "no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas ".
Esta Directiva, por de pronto, entra en contradicción con el artículo 15.6 ET según el que " Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos ".
El supuesto contemplado por la STJUE de 14 septiembre 2016 (c-596/14), caso ANA DE DIEGOPORRAS VS MINISTERIO DE DEFENSA, es el siguiente: La trabajadora prestaba servicios en el Ministerio de Defensa desde febrero de 2003, al amparo de varios contratos. En agosto de 2005 es nombrada interina para sustituir a una empleada que desempeña cargo sindical. El RDL 20/2012, de 13 de julio, sobre medidas de estabilidad presupuestaria, comporta la pérdida de la condición representativa de la representante sindical. Al aproximarse la reincorporación de la trabajadora titular del puesto desempañado, el empleador activa el cese de la interina. La cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid al Tribunal del Luxemburgo partía como premisas básicas de que la contratación por interinidad se ajustaba en el caso de Ana De Diego a los requisitos exigidos por la normativa nacional en vigor y la finalización de dicho contrato de trabajo estaba basada en una razón objetiva. En el ordenamiento laboral español cuando se extingue un contrato fijo por razones objetivas se abona una indemnización 20 días de salario por año trabajado, mientras que cuando se extingue un contrato temporal solo se abona 12 días de salario por año trabajado. Y cuando termina un contrato de interinidad no hay indemnización alguna.
A la primera pregunta formulada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid [¿Ha de entenderse comprendida la indemnización por finalización del contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco?] se respondió por el Tribunal Europeo así : El concepto de
«condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.
La segunda, tercera y cuarta pregunta formuladas por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid fueron las que siguen:
¿Los trabajadores temporales han de percibir a la finalización del contrato la misma indemnización que los fijos cuando el contrato se extingue por causas objetivas?
¿El artículo 49.1.c) ET traspone bien la Directiva 1999/70 [...] o es discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto útil?
¿Es discriminatoria la distinción entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las condiciones de los trabajadores indefinidos sino también respecto de las de los demás trabajadores temporales?
Pese a las tres preguntas formuladas, el TJUE opta por abordarlas conjuntamente (segunda a cuarta) estableciendo la comparación entre indemnización a interinos y a trabajadores fijos comparables, sin comparar unos temporales con otros.
La clave en función de la cual se opta por el Tribunal de Luxemburgo en dejar abierta la indemnización de 20 días a la interinidad era que la demandante (Ana de Diego) ocupó durante siete años consecutivos el mismo puesto de una trabajadora en situación de dispensa de obligaciones laborales vinculada a su condición sindical, así que " la situación de trabajador con contrato de duración determinada de la recurrente en el litigio principal era comparable a la de un trabajador fi jo", alcanzando las siguientes conclusiones: La Directiva se opone a una normativa nacional que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.
QUINTO .- Pues bien, en el caso a resolver por esta Sección Primera, Doña Estela no ocupa interinamente una plaza de una liberada sindical (caso de Ana De Diego), sino que suscribió en 14-9-2000 un contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculado a la oferta de empleo público a tiempo completo, en cuya cláusula primera consta ocuparía provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo la vacante nº 21.306 de la categoría profesional de auxiliar de hostelería vinculado a la oferta de empleo público correspondiente al año 2002. El 30-9-16 la Comunidad de Madrid comunica a Doña Estela la extinción de su contrato de trabajo de conformidad a lo estipulado en la cláusula cuarta del mismo que se remitía al art. 8.1.c) del Real Decreto 2720/1998 , dado que por Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, se procedió a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a las plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería, pasando a ocupar el puesto de trabajo nº 21.306 a Doña Milagrosa . A la actora se le adjudicó, con efectos del 1-10-16, también como consecuencia de proceso de consolidación de empleo para el acceso a las plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería, el puesto de trabajo nº 33.951 , categoría de auxiliar de hostelería, suscribiendo el correspondiente contrato de duración indefinida el 30-9-16.
Consecuentemente, no es un caso idéntico al de Doña Milagrosa , en el que, según la STSJ de Madrid , de 5-10-16 ,"(....) no es solo que la causa extintiva sea ad initio temporalmente indeterminada, pues la incorporación de la trabajadora sustituida se ha producido al margen de su voluntad de regreso o del término de la vigencia de su cargo representativo, desde la perspectiva de las condiciones vigentes a la fecha del pacto contractual sino que ha tenido lugar en virtud del hecho, totalmente impredecible, de la entrada en vigor de una urgente reforma legislativa que cercenó drásticamente el número de liberados sindicales en el sector público, de modo que la extinción del contrato ha sido corolario de la previa amortización de un puesto de liberada sindical, evento indubitadamente sobrevenido ". En realidad, lo que acontece en el caso de Doña Estela es que su contrato temporal de interinidad por vacante se ha extinguido por la cobertura de la plaza que ocupaba en proceso de consolidación de empleo, novándose este contrato temporal, sin solución de continuidad, en otro de duración indefinida pasando a prestar servicios para la misma empleadora y con la misma categoría profesional en otra plaza distinta.
No tratándose de idéntico caso (el de la actora y el de Doña Ana de Diego) no resulta aplicable la doctrina contenida en la sentencia de 14-9-16 del Tribunal de Luxemburgo, ni tampoco la STS 28-3-17, rec. 1664/15 , que viene referida a un trabajador indefinido no fijo, siendo que este último título se invoca extemporáneamente en suplicación, cuando no lo hizo en demanda ni en el acto del juicio, ni se denunció irregularidad alguna en el
contrato de 14-9-2000. Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.
SEXTO .- En fin, que el caso sometido a nuestra consideración no es muy diferente al que tuvo ocasión de examinar esta misma Sección de Sala en su sentencia de 19 de mayo de 2017, nº 479/2017, rec. 223/2016 , contemplando el supuesto de una trabajadora que había venido prestando servicios desde el 3- 10-2007 con la categoría profesional de diplomado de enfermería en el Hospital Gregorio Marañón en virtud de un contrato de interinidad por vacante vinculado a la OPE del año 2002, al amparo de los artículos 15.1.c) ET y 4 del RD 2720/98 , siendo la vacante identificada con el nº 49.473, pactándose ocuparía la plaza de forma interina hasta la conclusión del proceso selectivo. Como quiera que esta plaza nº 49.473 fue adjudicada a una persona determinada que superó el proceso selectivo la entidad demandada notificó a la actora, con efectos del 30-9-16, la extinción de su contrato de trabajo por cobertura de la vacante. Con fecha 29-9-16 la actora fue nombrada personal estatutario eventual para prestar servicios en el HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN como enfermera DUE con fecha de inicio el 2-10-16. La actora accionó por la modalidad de extinción del contrato por causas objetivas contra el HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN, solicitando que se le abone una indemnización de 20 días por año y que cifra en 14.479,20 euros invocando la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en el caso De DiegoPorras. La Sala de Suplicación consideró que aunque se puede pedir por la modalidad de despido la indemnización de 20 días de salario por año, al ponerse en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma, sin embargo ni resultaba aplicable al caso la doctrina De Diego Porras ni se tenía derecho a la indemnización solicitada, porque continuaba prestando servicios como DUE en el mismo Hospital sin interrupción y reconociéndosele, además, todos los servicios previos prestados como interina por vacante a efectos de antigüedad, sin perjuicio de que en un futuro, cuando cese definitivamente como eventual estatutaria, tenga derecho a la indemnización que en Derecho le pudiera corresponder.
Si esto es así para el supuesto de una trabajadora que extingue su contrato de interinidad para sin solución de continuidad suscribir nuevo contrato temporal como interina estatutaria, con mayor razón si, como acontece en el caso aquí debatido, pasa a suscribir un nuevo contrato no temporal sino de duración indefinida, y sin perjuicio, claro está, de que se le puedan reconocer a efectos de antigüedad y trienios los servicios como contratada temporal previos a su contratación como indefinida.
SEPTIMO. - Esta línea de interpretación es además la seguida por la Sección Sexta de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de 5-6-2017, rec. 344/2017 , que se expresa así:
"Recurre en suplicación la actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social, que ha desestimado su demanda. La trabajadora ha desistido en la instancia de la pretensión sobre despido improcedente y ha mantenido solamente la pretensión subsidiaria, de condena a la Comunidad de Madrid "al pago de la indemnización establecida por el Tribunal de Justicia europeo por discriminación con respecto al personal indefinido fijo y ratificada por el TSJ de Madrid Sala de lo Social que determina una indemnización de 20 días por año de trabajo de conformidad a dicha sentencia equiparando mi despido a uno de los señalados objetivos sin que además haya existido simultaneidad en el pago de la indemnización lo que provoca entre otras interpretaciones la improcedencia del despido" , como literalmente dice el suplico de la demanda.
El recurso, que ha sido impugnado por la Comunidad de Madrid, consta de un solo motivo amparado en el art. 193.c) de la LRJS , en el que se alega la infracción de la sentencia (aunque no la cita de forma completa) del TJUE de 14 de septiembre de 2016, caso De DiegoPorras. El resto de sentencias que cita, por ser de Juzgados de lo Social y de este TSJ de Madrid, no puede considerarse jurisprudencia ni cabe alegar su infracción.
La trabajadora demandante fue contratada el 17-5-15 mediante contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo público a tiempo completo, al amparo del art. 4 del RD 2720/98 de 18 de diciembre , con la categoría de auxiliar de hostelería hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del convenio colectivo ocupando la vacante nº NUM001. En la cláusula 4ª consta que el contrato se extinguirá de acuerdo con lo previsto en el art. 8.1.c) del RD 2720/98 de 18 de diciembre . Mediante comunicación de 29-9-16 la Comunidad de Madrid notificó a la actora que de conformidad con el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores , la relación laboral quedaría extinguida por la causa consignada en el contrato, con efectos de 30- 9-16. La plaza que provisionalmente venía ocupando la actora fue adjudicada a Dª Carmela . quien tomó posesión de la plaza el 1-10-16.
Aunque no consta en los hechos probados, se ha de tener presente que la letrada de la actora reconoció en el acto del juicio - como expresa el fundamento jurídico segundo de la sentencia del Juzgado - que la trabajadora continúa prestando servicios para la Comunidad de Madrid mediante un nuevo contrato de interinidad para la cobertura de vacante, extremo que tampoco se cuestiona en el recurso.
La sentencia de instancia argumenta para desestimar la demanda que el abono a la actora de una indemnización - ya sea de 20 o de 12 días de salario por año de servicios - conllevaría un enriquecimiento injusto y resultaría discriminatorio respecto del personal fijo que, habiendo accedido a su plaza a través de la superación de duras pruebas de selección, con arreglo a principios de mérito y capacidad - art. 103.3 de la Constitución - vería como al personal interino de la bolsa de trabajo de la CAM se le remuneraba el tiempo de prestación de servicios en cada puesto ocupado a razón de 20 o 12 días por año, rentabilizando así durante su vida laboral - que puede llegar a perpetuarse hasta la jubilación - un esfuerzo infinitamente menor que el del personal laboral fijo que, habiendo obtenido una plaza fija, nunca podría lucrar una indemnización por los años trabajados y continuar prestando servicios para la Comunidad de Madrid.
Por el contrario, la trabajadora recurrente sostiene que tiene derecho a la indemnización aunque haya suscrito posterior contrato, porque la indemnización va ligada a la terminación del contrato con independencia de que se vuelva a establecer otra relación laboral, estatutaria o funcionarial de carácter temporal; y que solo si existiese unidad del vínculo se podría excluir la indemnización, extendiendo el efecto temporal de ese único vínculo y su efecto indemnizatorio cuando se extinguiera. En suma, para la recurrente la parte demandada no ha alegado la unidad del vínculo, y lo que hay es un contrato temporal que se extingue, y a ese contrato es al que hay que anudar las consecuencias previstas en la ley.
La tesis de la recurrente es inobjetable solo para el supuesto de la reclamación de la indemnización por extinción del contrato temporal de 12 días por año de servicios prevista en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , pues no existe ninguna prevención legal que establezca que la suscripción de un nuevo contrato impida el devengo de la indemnización por extinción de un contrato temporal.
Pero lo que se está solicitando es la indemnización de 20 días por año de servicios por aplicación de la doctrina de la STJUE de 14 de septiembre de 2016, y dicha sentencia no examina un caso como el actual. En esa resolución se examina el supuesto de extinción de un contrato de interinidad no seguida de nueva contratación, y no puede ser indiferente el dato de que materialmente la relación temporal continúe, aunque sea mediante la suscripción de un nuevo contrato de interinidad. Siendo así, no cabe en el caso actual la comparación entre la extinción del contrato de interinidad y la extinción de un contrato fijo por causas objetivas. La situación no es idéntica, pues es claro que si a un trabajador fijo se le extingue el contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, no se le contrata al día siguiente nuevamente. La nueva contratación de la actora introduce un elemento relevante que impide efectuar la comparación apreciando desigualdad de trato. No se ha infringido, en consecuencia, la doctrina de la citada sentencia del TJUE, y siendo ésta la única infracción alegada, se ha de desestimar el recurso".
OCTAVO .- También, en esta misma línea interpretativa, se ha manifestado la Sección Segunda de este Tribunal en reciente sentencia de 8 de noviembre de 2017, nº 1099 /2017, Rec. 851/2017 , en el sentido de que si el trabajador interino por vacante de la comunidad de Madrid extingue su contrato en proceso extraordinario de consolidación de empleo por ser adjudicada la plaza que ocupaba y a continuación, sin solución de continuidad, suscribe contrato indefinido al haber ganado otra plaza en el mismo proceso de consolidación no tiene derecho a una indemnización de 20 días.
Es por lo razonado que se impone, aun cuando por fundamentos no exactamente coincidentes con la sentencia de instancia, desestimar el recurso y confirmar el fallo de la misma, dado que estamos ante una novación modificativa y no extintiva mejorando las condiciones laborales de la demandante.
F A L L A M O S
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Estela contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. 16 de los de MADRID , en sus autos número 1124/2016, seguidos a instancia de la recurrente frente a la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial de instancia. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000082917 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000082917.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.
