Recurso nº 882/2017 C. Valenciana 155 Resolución nº 1096/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 17 de noviembre de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por D. J.P.M.M., en representación de la empresa FOMENTO VALENCIA MEDIOAMBIENTE, S.L (en adelante, FOVASA o la recurrente), contra los pliegos de la licitación del contrato de concesión de servicio de “Recogida y transporte de residuos sólidos urbanos en la Mancomunitat del Carraixet” (expediente 16/2017), este Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Mancomunitat del Carraixet (integrada por los municipios de la provincia de Valencia: Alfara del Patriarca, Bonrepòs i Mirambell, Foios y Vinalesa) -en adelante, la Mancomunitat o el órgano de contratación-, convocó licitación para adjudicar el contrato de gestión del servicio público de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos. El anuncio se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia el 25 de julio de 2017, . El valor estimado del contrato (por tanto, sin incluir el IVA), para la duración total del mismo incluidas prórrogas (10 años) y las posibles modificaciones (10%), se cifra en 4.647.265,20 euros.
Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante), se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Tercero. La empresa recurrente ha impugnado los pliegos, mediante escrito anunciado previamente y presentado en el registro del Ayuntamiento el 14 de agosto. Alega que en
los pliegos se establecen límites en la baja de las ofertas económicas, lo que considera contrario a los principios generales de la contratación, en especial, a lo dispuesto respecto de la adjudicación de la oferta más ventajosa y a los criterios de valoración de las ofertas establecidos en el TRLCSP. Se refiere a las cláusulas 4 (precio del contrato) y 12 A (Criterios cuantificables automáticamente) del pliego de cláusulas administrativas (PCAP) y a la cláusula 33 del pliego de condiciones técnicas (PCT), en las que se establece que: “No se valorarán ofertas cuyo valor sea inferior al 10% de baja sobre el tipo de licitación”.
Considera también que en las indicadas cláusulas 12 A del PCAP y 33 del PCT, en el criterio de valoración automático relativo a Calidad y Medio Ambiente (10 puntos), se configura la posesión de los certificados de calidad como criterio de adjudicación, cuando, en todo caso, debería operar como criterio de acreditación de la solvencia en la fase previa de selección.
Cuarto. El 7 de septiembre se recibió en el Tribunal el expediente administrativo y el 11 de septiembre el correspondiente informe del órgano de contratación. Manifiesta éste que el recurso debe ser inadmitido, por cuanto aunque la duración del contrato es superior a 5 años, los gastos de primer establecimiento son inferiores a 500.000 €. Aunque tales gastos no se indican en los pliegos, la Mancomunitat detalla el importe de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario deba asumir para la puesta en marcha del servicio y cifra su importe total en 440.889 €.
Respecto a las cuestiones de fondo alegadas por FOVASA considera que las disposiciones de los pliegos sobre los criterios de adjudicación no son contrarias a lo dispuesto en el TRLCSP.
Quinto. El 12 de septiembre, la Secretaria del Tribunal dio traslado del recurso al resto de licitadores para que en el plazo de cinco días, y si lo estimaban oportuno, formulasen aquellas alegaciones que a su Derecho conviniesen, con el resultado que obra en el expediente.
Sexto. El 14 de septiembre, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP, la Secretaria del Tribunal -por delegación de éste- acordó conceder la medida provisional solicitada de suspensión del procedimiento de contratación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto con la Generalitat Valenciana, publicado en el BOE de 17 de abril de 2013.
Segundo. La empresa recurrente está legitimada para la interposición del recurso, por cuanto, entre otros, su objeto social incluye las prestaciones objeto de licitación y manifiesta su interés por participar en la misma.
Se han cumplido los requisitos formales y de plazo en la interposición del recurso.
Tercero. Dado que el órgano de contratación ha solicitado la inadmisión del recurso por no alcanzarse los umbrales previstos en el TRLCSP, hay que resolver esta cuestión con carácter previo. El contrato se configura en el PCAP (clausula 1) como contrato de gestión de servicio público, si bien, contra lo pretendido por la Mancomunitat en su informe, se indica (cláusulas 1 y 33) que “contra el presente pliego y actos recogidos en el artículo 40 del TRLCSP podrá interponerse recurso especial en materia de contratación...”.
De configurarse como un contrato de concesión resultarían de aplicación determinadas previsiones de la Directiva 2014/23/UE, sobre adjudicación de contratos de concesión, aprobada el 26 de febrero de 2014, aún no traspuesta por el Reino de España, y cuyo plazo de trasposición expiró el 18 de abril de 2016. Esa Directiva 2014/23/UE regula por primera vez los contratos de concesión de servicios, que hasta ahora no estaban sujetos a contratación armonizada. Se aplica a las concesiones de un valor estimado igual o superior a 5.225.000 euros. En la licitación impugnada, el valor estimado es inferior. Por tanto, al no estar sujeto el contrato a regulación armonizada procedería la inadmisión del recurso.
Pero al margen de lo que se disponga en los pliegos, es la auténtica naturaleza del contrato la que debe determinar la procedencia de este recurso. Tal y como viene reiterando este Tribunal en numerosas resoluciones (como referencia en la nº 280/2015, de 30 de marzo), el elemento característico del contrato de concesión de servicios públicos consiste en la asunción por el contratista de la totalidad o de una parte significativa de los riesgos derivados de la explotación de dicho servicio. En los términos en que se define la “concesión de servicios” en la Directiva 2014/23/UE (artículo 5.1), implica “la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación...
abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.
En el contrato impugnado “el adjudicatario percibirá la contraprestación económica fijada en el contrato como retribución por los trabajos realizados” (cláusula 23) y, como en la resolución citada, la retribución del contratista se abona directamente por la Mancomunitat (cláusula 25 del PCAP), mediante pagos mensuales. También se prevé (cláusula 20) la revisión anual de precios.
En la cláusula 4 del PCAP se indica que la retribución al contratista, “se establece de forma variable e indeterminada en función del uso que los usuarios hagan de los servicios, a riesgo y ventura del contratista,...” y se establece una tabla de precios en
€/Tn, según el volumen de Tn/año de todas las fracciones de residuos recogidas. Pero tal disposición no supone la asunción de un riesgo relevante; el concesionario no incide en el volumen de operaciones –determinado fundamentalmente por la variación de la población afectada-, y para el caso de una variación significativa de la demanda respecto al rango tomado como base de licitación (entre 5.501-6.000 Tn/año), más parece haber una garantía de retribución que una asunción por el contratista del “riesgo operacional”. En efecto, en caso de que el volumen de Tn/año disminuya en un 17,4 % respecto al rango
base, la retribución del contratista apenas sería un 2,4% más baja; por el contrario, de aumentar el volumen en un 17,4 %, la retribución se incrementaría en un 12,7 %. No parece pues que se transfiera al concesionario un riesgo operacional que incluya el riesgo de demanda, tal como exige la Directiva 2014/23/UE.
Por todo ello, al no existir asunción de riesgo relevante en la explotación del servicio, el contrato no puede ser calificado como de concesión de servicio público.
El contrato se encuadra en la categoría 16 del Anexo II del TRLCSP: Servicios de alcantarillado y eliminación de desperdicios: servicios de saneamiento y servicios similares. Por tanto, debe calificarse como un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, -dado su valor estimado superior a 209.000 euros-, e incluido por ello dentro del ámbito del recurso especial en materia de contratación. El recurso se ha interpuesto contra los pliegos, acto susceptible de recurso en esta vía de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.2.a) del TRLCSP.
Al tratarse de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, el anuncio de licitación debería haberse publicado en el BOE y en el DOUE.
Cuarto. La primera cuestión de fondo a considerar se refiere a las cláusulas que limitan la valoración de las ofertas, de modo que no se valoran aquellas que sean inferiores en un 20% o más al precio de licitación. El órgano de contratación alega que, de acuerdo con el artículo 152.2 del TRLCSP, en el pliego se establece “un límite para que la proposición económica que se realice permita el cumplimiento del contrato, y no derive en un deficiente gestión del servicio público, en tanto en cuanto, en última ratio el precio se establece de forma variable e indeterminada en función del uso que los usuarios hagan de los servicios”.
Sobre la determinación del “umbral de temeridad” en los pliegos, el artículo 152 del TRLCSP, establece que:
“1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan
reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.
2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.
3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, (...).
4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas (...)”.
Sobre el tratamiento de las bajas temerarias, ya hemos señalado en numerosas resoluciones (como referencia en la nº 4/2016, de 12 de enero) que “no son los criterios de adjudicación el instrumento idóneo para disuadir bajas anormales o temerarias. Lo que por otra parte se corresponde con la finalidad de los preceptos legales que inciden en la materia que, por una parte, pretenden identificar y excluir las ofertas que razonablemente se consideren irrealizables, pero también y sobre todo, seleccionar la oferta económicamente más favorable”.
La Ley establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente de forma satisfactoria el bajo nivel de precios o de costes propuesto. Se trata de que el licitador explique satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos y, en consecuencia, que puede ser normalmente cumplida, y de que el órgano de contratación recabe los asesoramientos técnicos procedentes para decidir motivadamente sobre su admisión o exclusión de la clasificación de las ofertas. En definitiva, puesto que se parte de que una oferta con una baja superior al 10 % es anormalmente baja, lo que se ha de dilucidar es si el licitador justifica o no satisfactoriamente el bajo nivel de precios o costes propuestos y, por ello, si se ha destruido o no aquella presunción, y en consecuencia, no excluir o excluir dicha oferta.
En cambio, al establecer que en la valoración de la oferta económica no se considerarán las que propongan bajas superiores al 20%, se establece un “umbral de saturación” que induce, so pena de no puntuarlas, a que las ofertas se queden por debajo de ese umbral y de hecho, limita las mismas. En la Resolución nº 4/2016 indicada, hacíamos referencia al informe nº 760 del Tribunal de Cuentas, de 26 de abril de 2007, relativo a la contratación en el ámbito de la Seguridad Social, en los ejercicios 2004 y 2005 en el que, para un supuesto en que se limitaba la valoración, sin llegar, como es el caso a la no valoración, señalaba que “… Esta actuación supone que la Seguridad Social renuncia a priori y de forma automática a la obtención de una posible mayor baja o economía en el contrato, al tiempo que no permite tampoco la formulación de alegación alguna por parte de los contratistas en justificación de su oferta a pesar de que, con carácter previo, ya han acreditado convenientemente su solvencia para la ejecución del contrato (…) Cabe añadir finalmente, que si con este tipo de límites los órganos de contratación pretenden
excluir posibles proposiciones anormalmente bajas que pudieran poner en peligro la posterior ejecución correcta del contrato, a juicio de este Tribunal, el medio adecuado para lograrlo debe ser la regulación expresa en los pliegos de Cláusulas administrativas particulares de la baja temeraria, garantizando asimismo el otorgamiento del trámite de audiencia al contratista“.
En el caso ahora considerado existe un tope absoluto para las bajas (20%), que son nominal y formalmente posibles más allá del límite de referencia fijado, pero se establece que no se valorará la oferta, lo que en la práctica supone su exclusión; y ello en correspondencia con el objetivo confesado de disuadir bajas que el órgano de contratación considera incompatibles con el objeto del contrato. Como indicábamos en la resolución citada, “se disuade una posible mayor baja o economía en el contrato, al tiempo que no se permite la formulación de alegación alguna por parte de los contratistas en justificación de su oferta de modo que la baja obtenga una puntuación relevante”.
Por tanto, las impugnadas cláusulas 4 y 12 A del PCAP y la cláusula 33 del PCT 15 que, de hecho, imponen un límite inferior a las ofertas económicas a presentar, son contrarias al principio (artículo 1 del TRLCSP) de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
Nuestro ordenamiento contempla un cauce específico para tratar las bajas anormales o temerarias y este no es otro que la fijación en los Pliegos de umbrales para considerar que la proposición no puede ser cumplida (artículo 152.2 del TRLCSP). Como hemos reiterado también en diversas resoluciones (como referencia, en la nº 304/2016, de 22 de abril) cuando hay más de un criterio de valoración, el carácter anormal o temerario de las ofertas puede apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se expresen en los pliegos. Si el precio es uno de los criterios de adjudicación, como es el caso, son los pliegos los que deben expresar los límites que permitan apreciar la posible temeridad de las ofertas. Puede entenderse, en principio, que no hay restricción legal alguna para la fijación de tales límites y es admisible que, en determinados escenarios, pueda ser más conveniente la determinación de la temeridad con referencia al presupuesto de licitación y no a la media de las ofertas presentadas. Pero en tales casos, el umbral establecido debe establecerse con un margen razonable sobre el precio de licitación y, sobre todo, en los
pliegos y en el resto de la documentación contractual (anteproyecto de planificación o similar) a disposición de los licitadores, se deben facilitar los criterios y cálculos precisados para determinar ese precio de licitación, para evitar la presentación de ofertas sin fundamento claro y ayudar al licitador a justificar las bajas.
Quinto. En cuanto a las cláusulas 12 A del PCAP y 33 del PCT, relativas al criterio de valoración automático de Calidad y Medio Ambiente, valoran con hasta 10 puntos “estar en posesión de certificado en vigor que acredite tener implantado un sistema de gestión de calidad para las actividades de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos de acuerdo con la norma UNE 15 EN ISO 9001-2008, y un sistema de Gestión Medioambiental, recogida y transporte de residuos sólidos urbanos con la norma UNE EN ISO 14001-2004”.
También en este caso, las cláusulas de los pliegos impugnadas serían nulas por cuanto, como también hemos reiterado en numerosas resoluciones (como referencia reciente, en la nº 523/2017, de 16 de junio, que cita la recurrente) “los certificados de cumplimiento de normas de garantía de calidad y de gestión ambiental a los que se refieren los artículos 80 y 81 TRLCSP son modos de acreditar la solvencia técnica de las empresas, o, si se prefiere, su aptitud para ejecutar el contrato, con lo que, por ser tales, no pueden ser empleados como criterio de valoración de las oferta (...) En la medida de que el PCAP valora como criterio de adjudicación la acreditación por las empresas licitadoras de determinadas normas ISO, las cuales, conforme a lo indicado, han de operar como criterio de acreditación de la solvencia en la fase previa de selección, se ha de concluir que el Pliego resulta en este punto contrario a la doctrina y a la jurisprudencia expuestas".
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar el interpuesto por D. J.P.M.M., en representación de la empresa FOMENTO VALENCIA MEDIOAMBIENTE, S.L (en adelante, FOVASA o la recurrente), contra los pliegos de la licitación del contrato de concesión de servicio de “Recogida y
transporte de residuos sólidos urbanos en la Mancomunitat del Carraixet” (expediente 16/2017), retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la aprobación de los pliegos.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, acordada de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
