Recurso nº 945/2017 C.A. del Principado de Asturias 50/2017 Resolución nº 1058/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 10 de noviembre de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por D. M.E.P.R., en representación de SERVICIOS CULTURALES ALDAMA S.L., contra el Pliego de Condiciones Particulares, Cuadro de Características Particulares, que rige en la Contratación del “Servicio de Digitalización de Fondos Fotográficos para el Muséu de Pueblu D´Asturies, de Catalogación de Fondos Documentales y Bibliográficos en los Museos Arqueológicos y Casa natal de Jovellanos y Servicio de Gestión, Investigación y Difusión Museográfica del Centro de Documentación del Museo del Ferrocarril de Asturias”, licitado por la Fundación Municipal de Cultura, Educación y Universidad Popular del Ayuntamiento de Gijón/Xixón (Expediente 008766/2017), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Fundación Municipal de Cultura, Educación y Universidad Popular del Ayuntamiento de Gijón/Xixón (en adelante, FMC) es un organismo autónomo de carácter administrativo con personalidad jurídica propia y dependiente del Ayuntamiento de Gijón/Xixón.
Por Acuerdo de la Junta Rectora de 18 de abril de 2016 se aprueban los pliegos modelo de cláusulas administrativas particulares para la contratación de servicios por procedimiento abierto, restringido o negociado (en adelante, pliego modelo) de la FMC.
Segundo. Por Acuerdo de la Junta Rectora de 13 de julio de 2017 se autorizó la Contratación del Servicio de Digitalización de Fondos Fotográficos para el Muséu de Pueblu D´Asturies, de Catalogación de Fondos Documentales y Bibliográficos en los Museos Arqueológicos y Casa natal de Jovellanos y Servicio de Gestión, Investigación y Difusión Museográfica del Centro de Documentación del Museo del Ferrocarril de Asturias, licitado por la Fundación Municipal de Cultura, Educación y Universidad Popular del Ayuntamiento de Gijón/Xixón, cuyo presupuesto base de licitación es de de 243.756,00 euros, IVA excluido.
Tercero. El anuncio de licitación fue publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias número 202 de fecha 31 de agosto de 2017, y en el perfil de contratante del órgano de contratación de la Plataforma de Contratación del Estado en la misma fecha.
También se publica anuncio en la web del Ayuntamiento de Gijón/Xixón y se publican en la Plataforma de Contratación del Estado y en la web municipal el Cuadro de Características Administrativas Particulares, el Pliego modelo y el Pliego de Prescripciones Técnicas.
Cuarto. El día 15 de septiembre de 2017 la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L. efectúa anuncio previo e interpone recurso especial en materia de contratación contra el pliego de referencia.
Finalizado el plazo de presentación de proposiciones, hasta el 15 de septiembre de 2017 fueron presentadas ofertas por los siguientes licitadores (según certificación expedida por la persona encargada del registro): GRUPO CAIP DOC-IT S.L., INFORMÁTICA ABANA S.L. y VINFRA, S.A.
Quinto. Con fecha 20 de septiembre de 2017 se emite por el órgano de contratación informe sobre el recurso de referencia.
Sexto. La Secretaría del tribunal, en fecha 28 de septiembre de 2017, dio traslado del recurso a los interesados en el procedimiento, para que alegaran lo que a su derecho conviniera, sin que se hayan presentado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Este Tribunal es competente para resolver el recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, y en virtud del Convenio de Colaboración Suscrito entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias de 4 de octubre de 2013 (BOE núm.
258, de 28 de octubre de 2013).
Segundo. La entidad recurrente, de acuerdo con sus Estatutos, es una asociación en cuyo objeto se incluye la prestación de servicios como los que son objeto del servicio licitado, por lo que ha de entenderse que ostenta en la impugnación el interés que determina su legitimación para interponer el recurso contra los pliegos y demás documentos de la licitación, de acuerdo con el artículo 42 del TRLCSP.
Tercero. De acuerdo con el art. 40.2.a) del TRLCSP, los pliegos constituyen un acto susceptible del recurso especial.
Cuarto. El recurso interpuesto se dirige contra el pliego de condiciones administrativas, cuadro de características particulares (servicios) incluidas bajo el epígrafe C), relativo a la
“inclusión de cláusulas sociales y/o medioambientales en las condiciones especiales de ejecución”, en concreto, a la exigencia de la aplicación del Convenio Colectivo estatal de Artes Gráficas, manipulados de papel, manipulados de carbón, editoriales e industrias auxiliares (BOE núm. 168, de 15 de julio de 2015).
Se señala que el coste por trabajador calculado según retribuciones salariales fijadas en el Convenio Colectivo de Artes Gráficas citado no cubriría el precio o presupuesto del servicio, que el Cuadro de Características Particulares fija para los lotes, lo que, a su juicio, supondría un desequilibrio económico entre la exigencia de determinación de ese convenio con el precio o presupuesto del servicio, lo que, señala la recurrente, haría inviable por antieconómico que los licitadores pudieran ajustarse a las exigencias impuestas en el cuadro de condiciones particulares, impidiendo además a los licitadores ofrecer cualquier tipo de mejora.
De acuerdo con lo indicado en el Informe del órgano de contratación, el servicio consistirá en un máximo de 6660 horas anuales, de acuerdo con el detalle que figura en los pliegos, conforme a la distribución que se realiza por lotes en los mismos. En el primer lote figuran dos trabajadores y en el lote dos y tres, un trabajador, cada uno con un máximo de 1.665 horas anuales. Señala asimismo que el precio se ha fijado por referencia al Convenio Colectivo aplicable así como el contrato anterior de similares características licitado por FCM, del cual la recurrente fue adjudicataria en sus lotes 1 y 3.
Así, la discrepancia fundamental radica en que dentro de las 1.665 horas que se contratan para cada trabajador, los pliegos ya incluyen la parte de las vacaciones que proporcionalmente corresponden al porcentaje de jornada anual sobre las 1.768 horas fijadas por convenio, por lo que en el tipo de licitación ya se incluyen las horas de vacaciones pagadas del trabajador que presta servicios, de modo que no se exige sustitución (como incluye la recurrente).
En segundo lugar, también afirma la recurrente, en relación a los costes, que no se incluye la previsible subida de precio hora por trabajador en los años 2018-2019.
Quinto. Comoquiera que la primera cuestión que suscita la recurrente es la relativa a la
“inclusión de cláusulas sociales y/o medioambientales en las condiciones especiales de ejecución”, en concreto, a la exigencia, como condición especial de ejecución, de la aplicación del Convenio Colectivo estatal de Artes Gráficas, manipulados de papel, manipulados de carbón, editoriales e industrias auxiliares (BOE núm. 168, de 15 de julio de 2015), debe examinarse, en primer lugar, si tal inclusión resulta conforme a Derecho.
Y en este punto la respuesta es negativa, a la luz de la doctrina establecida por este Tribunal en numerosas ocasiones.
Así se establecía en la Resolución nº355/2017, de 21 de abril: “Pues bien, es criterio constante en la contratación administrativa el de la inconveniencia de la introducción en el pliego de contratación de obligaciones que afecten a la esfera laboral especial o aquéllas cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración Pública contratante ni a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino a órganos de la
Jurisdicción Social (así se ha puesto de manifiesto por ejemplo entre otras en la Resolución TACRC 156/2013 y en la Resolución TACRC 969/2015).”
En la Resolución nº445/2017, de 26 de mayo, se señaló que:
“Pues bien, lo primero que debe señalarse es que la mejora social que los Pliegos contemplan como criterio de adjudicación no tiene cabida entre las que menciona el Considerando 99 de la Directiva 2014/24/UE, ni es análoga a ninguna de ellas, pues no tiene por objeto proteger la salud del personal que participa en la ejecución del contrato, ni favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables, ni ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate. Si a ello se añade que su exigencia no deriva en una mejor prestación del servicio (ni siquiera afecta directamente a la forma o calidad del servicio objeto de la prestación) y que su valoración como criterio de adjudicación efectivamente puede ocasionar distorsiones entre los licitadores, debe convenirse que su inclusión como criterio de valoración de las ofertas no es conforme a Derecho. En efecto, son varios los motivos que llevan a este Tribunal a considerar discriminatorio y susceptible de crear desigualdades y distorsiones entre los licitadores la admisión de este criterio de adjudicación: a) En primer lugar, por cuanto en los contratos de seguridad y vigilancia los costes salariales constituyen la parte esencial del precio, hasta el punto de que la competencia entre los licitadores se limita prácticamente a este aspecto, de forma que las ofertas serán más elevadas cuanto mayores sean también los costes salariales y viceversa; b) Además, la ponderación del criterio un 20% no admite graduaciones internas, de forma que en su aplicación se otorgarán automáticamente veinte puntos a los licitadores que mantengan el Convenio Estatal, y cero puntos a quienes no lo hagan, lo que situará a estas últimas empresas en condiciones de inferioridad manifiesta; c) Precisamente esta finalidad es además la perseguida por el órgano de contratación al incluir esta cláusula, es decir, primar a las empresas que mejoren las condiciones retributivas del personal que presta el servicio aunque no repercutan en la mejora del servicio, lo que necesariamente se traducirá en una oferta económica mayor (al ser mayores los costes a soportar por el licitador) sin que el servicio se vea beneficiado, traduciéndose esta exigencia en la presentación de ofertas más caras y menos
este criterio se valorará positivamente a la empresa cuya oferta no sea económicamente más ventajosa para la Administración, en contra del espíritu que ha de regir en la ponderación de las ofertas para seleccionar un adjudicatario en los artículos 150 y siguientes del TRLCSP, cuya finalidad es que resulte elegido el licitador cuya oferta sea económicamente la más ventajosa para la Administración; d) Y, finalmente, ha de añadirse, que el sector de la seguridad es uno de los que más han utilizado la facultad de descuelgue del Convenio Estatal, especialmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas, con lo que podría producirse un efecto discriminatorio respecto de aquellas empresas descolgadas por el mero hecho de haber utilizado una facultad reconocida en la legislación vigente. A este respecto constan en el sector multitud de empresas de seguridad que aplican su propio Convenio Colectivo y están descolgadas del Convenio Estatal, tal y como puede comprobarse de las múltiples resoluciones publicadas en los Boletines Oficiales correspondientes, por las que se publicitan los Convenios Colectivos aprobados y aplicados a empresas de seguridad, con descuelgue por tanto del Convenio Colectivo estatal, muchas de ellas de ámbito provincial.
Siendo este el trasfondo jurídico de la cuestión planteada, este Tribunal ya resolvió un supuesto idéntico al aquí planteado en su Resolución nº 663/2017, de 21 de julio. Allí decíamos:
“En relación a la cuestión de fondo se debe reproducir el criterio expresado en la resolución 1059/2016 (recurso 1046/2016), de 16 de diciembre de 2016: “Sexto. A continuación AESPRI solicita la anulación del apartado 2 del Anexo IV.1 y IV.2 de los PCAP al incluir como criterio de adjudicación evaluable de forma automática -con una puntuación de 15 puntos-el compromiso de la empresa de mantener durante toda la vigencia del Acuerdo Marco las retribuciones que, como mínimo, sean las que figuren en el Convenio Estatal de Empresas de Seguridad vigente (o el texto que le sustituya) a todos los vigilantes que presten el servicio de vigilancia y seguridad en los contratos derivados del Acuerdo Marco.
(…)
Tal y como se analiza en la Resolución de este Tribunal 210/2016, de 18 de marzo, pese a la inicial disparidad de pronunciamientos judiciales –muchos de ellos negaban la posibilidad de que los Pliegos incluyeran mejoras sociales como criterios de adjudicación en todo caso-tras la Directiva 2014/24/UE ha de concluirse que si la mejora social guarda relación con el objeto del contrato y tiene la debida proporcionalidad, debe ser admitida como criterio de adjudicación. En concreto, se señalaba sobre este particular en la citada Resolución 210/2016, lo siguiente: “Dada la inmediatez de la fecha (18 de abril de 2016) para que el Estado español incorpore a nuestra normativa de contratación del sector público la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, hemos de enjuiciar las mejoras sociales referidas bajo los parámetros introducidos en la referida Directiva 2014/24/UE. Y así hallamos las siguientes referencias a los criterios sociales y su introducción en las distintas fases de los contratos y, en particular, como criterio de adjudicación: Considerando 99: las medidas destinadas a proteger la salud del personal que participa en el proceso de producción, a favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables entre las personas encargadas de ejecutar el contrato o a ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate podrán también estar sujetas a criterios de adjudicación o a condiciones de adjudicación de un contrato siempre que se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato en cuestión.
Por ejemplo, dichos criterios o condiciones podrán referirse, entre otras cosas, al empleo para los desempleados de larga duración o a la aplicación de medidas en materia de formación para los desempleados o los jóvenes durante la ejecución del contrato que vaya a adjudicarse. En las especificaciones técnicas los poderes adjudicadores pueden establecer aquellos requisitos sociales que caractericen el producto o el servicio de que se trate, como la accesibilidad para las personas con discapacidad o el diseño para todos los usuarios. (…)
Pues bien, lo primero que debe señalarse es que la mejora social que los Pliegos contemplan como criterio de adjudicación no tiene cabida entre las que menciona el Considerando 99 de la Directiva 2014/24/UE, ni es análoga a ninguna de ellas, pues no tiene por objeto proteger la salud del personal que participa en la ejecución del contrato,
grupos vulnerables, ni ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate. Si a ello se añade que su exigencia no deriva en una mejor prestación del servicio (ni siquiera afecta directamente a la forma o calidad del servicio objeto de la prestación) y que su valoración como criterio de adjudicación efectivamente puede ocasionar distorsiones entre los licitadores, debe convenirse con AESPRI que su inclusión como criterio de valoración de las ofertas no es conforme a Derecho.”
Aplicando esta doctrina al supuesto examinado, en el que se exige el cumplimiento del Convenio Colectivo estatal como condición especial de ejecución del contrato, se llega a idéntica conclusión, en cuanto a la improcedencia de la inclusión de la cláusula, así como la estimación, por tanto, del recurso interpuesto por este motivo.
Sexto. La anulación de la cláusula afecta necesariamente al procedimiento de licitación en curso. Procede, en consecuencia, la anulación de todos los actos dictados en su seno, que sean posteriores a la redacción de los pliegos. Así, el procedimiento de contratación debe retrotraerse al momento anterior a la aprobación de los pliegos, para que la redacción de los mismos pueda efectuarse con arreglo a derecho.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso i nterpuesto por D. M.E.P.R., en representación de SERVICIOS CULTURALES ALDAMA S.L., contra el Pliego de Condiciones Particulares, Cuadro de Características Particulares, que rige en la Contratación del “Servicio de Digitalización de Fondos Fotográficos para el Muséu de Pueblu D´Asturies, de Catalogación de Fondos Documentales y Bibliográficos en los Museos Arqueológicos y Casa natal de Jovellanos y Servicio de Gestión, Investigación y Difusión Museográfica del Centro de Documentación del Museo del Ferrocarril de Asturias”, licitado por la Fundación Municipal de Cultura, Educación y Universidad Popular del Ayuntamiento de Gijón/Xixón (Expediente 008766/2017).
Segundo. Declarar que no se aprecia concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
