Recurso n° 696/2018 C.A. Cantabria 19/2018
Resolución nº 775/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 07 de septiembre de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por Dª. M. A. L., en representación de FRESENIUS KABI, S.A.U., contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de contratación correspondiente al contrato de "Suministro de bolsas para la extracción de sangre y fraccionamiento en el Banco de Sangre y Tejidos de Cantabria”, Expte. FMV-BSTC
SARA 01/2018, convocado por la Fundación Marqués de Valdecilla, a favor de la entidad MACO SPANIA S.A., el Tribunal en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Se publica la licitación del presente contrato de "Suministro de bolsas para la extracción de sangre y fraccionamiento en el Banco de Sangre y Tejidos de Cantabria.
Expte. FMV-BSTC-SARA 01/2018" convocado por La Fundación Marqués de Valdecilla, con un valor estimado de 463.084, 80 euros, en el Diario Oficial de la Unión Europea con fecha 17 de febrero de 2018. Posteriormente fue publicada en el mismo Diario una corrección del anuncio el día 21 de marzo de 2018. Esta licitación también fue publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el 19 de febrero de 2018.
Segundo. En virtud de las fechas de publicación de la licitación, se considera aplicable al caso la normativa contenida dentro del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público (en adelante, TRLCSP) y no la actual Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, por tener su entrada en vigor el 9 de marzo de 2018, despues por tanto, de la fecha de publicación de la licitación.
Tercero. Con fecha de 21 de junio de 2018 el Gerente de la Fundación Marqués de Valdecilla dictó acuerdo de adjudicación del contrato de Suministro de bolsas para la extracción de sangre y fraccionamiento en el Banco de Sangre y Tejidos de Cantabria, a favor de la empresa MACO SPANIA, S.L. por un importe de 377.752,32 euros, IVA incluido al 21 %.
Cuarto. A la licitación del presente contrato, solo han concurrido dos empresas, la recurrente, FRESENIUS KABI S.A.U., -en adelante, FRESENIUS- y MACO SPANIA S.
A., empresa que finalmente, resulta adjudicataria del presente contrato.
Quinto. En el presente concurso se establecieron dos fases de valoración de las ofertas.
En la primera fase se valoraban los criterios subjetivos (aspectos técnicos de las bolsas de sangre y de los equipos de fraccionamiento) y en la segunda fase los criterios objetivos (el precio). En la primera fase de valoración de los criterios subjetivos de las ofertas la puntuación obtenida por la empresa FRESENIUS fue claramente superior a la de MACO SPANIA, 58 puntos de la primera por 50 puntos de la segunda.
Posteriormente, la adjudicación del concurso a favor de MACO SPANIA se produce porque supera a Fresenius en la puntuación global como resultado de la aplicación de un criterio objetivo, como es el precio, ofertando una rebaja superior a los 57.000 euros con respecto a su competidor. Así, de acuerdo con el Informe de valoración de las ofertas técnicas presentadas, el resultado de valoración es el siguiente:
1. ASPECTOS TECNICOS DE LAS BOLSAS DE SANGRE NDERACIÓN FRESENIUS MACO
Y DE LOS EQUIPOS DE FRACCIONAMIENTO MAXIMA KABI ESPAÑA SPANIA
A) Facilidad de manejo del equipo/s fraccionador/es 0-15 puntos 15 11
B) Configuración de las bolsas, composición (plastificantes), etc. 0-15 puntos 15 11 C) Dispositivo de punción (manejabilidad de la aguja, del protector, etc.) 0-10 puntos 8 8
D) Eficacia del filtro leucorreductor 0-5 puntos 5 5
E) Tiempo requerido para el fraccionamiento 0-5 puntos 5 5
F) Asesoramiento técnico 0-2 puntos 2 2
G) Atención de incidencias 0-2 puntos 2 2
H.1) Otras mejoras: Conectividad y explotación de datos 0-2 puntos 2 2 H.2) Otras mejoras: Formación continuada al personal del BSTC 0-2 puntos 2 2 H.3) Otras mejoras: Documentación anticipada de los lotes 0-2 puntos 2 2
PUNTUACIÓN TOTAL 60 PUNTOS 58 50
De acuerdo con la resolución de adjudicación, la valoración final de las ofertas fue la siguiente:
a) FRESENIUS (recurrente): 114, 39 PUNTOS.
b) MACO SPANIA (adjudicataria): 115 PUNTOS.
Sexto. Mediante escrito de fecha 11 de julio de 2018 la entidad FRESENIUS interpone recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de adjudicación del contrato de suministro de bolsas para la extracción de sangre y fraccionamiento en el Banco de Sangre y Tejidos de Cantabria.
Séptimo. Se ha recabado el correspondiente Informe del órgano de contratación, quien lo emite en fecha de 19 de julio de 2018.
Octavo. El 18 de julio de 2018, la Secretará del Tribunal dio traslado del recurso a los restantes licitadores para que puedieran formular alegaciones, trámite que ha sido evacuado por la adjudicataria, MACO SPANIA, presenta alegaciones en el presente recurso, solicitando de este Tribunal el mantenimiento de la resolución de adjudicación practicada a su favor y la desestimación del recurso interpuesto.
Noveno. El día 23 de julio de 2018, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, dictó resolución manteniendo como medida cautelar la suspensión del procedimiento de licitación, al tratarse de un recurso contra un acuerdo de adjudicación, con base el art.
44.1 a) de la LCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Cantabria, publicado mediante la Resolución de 5 de diciembre de 2012, de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, sobre atribución de competencia en materia de recursos contractuales.
Segundo. El recurso se ha interpuesto contra la Resolución de Adjudicación adoptada por el órgano de contratación, lo supone un acto objeto de recurso especial en relación con un contrato sujeto a regulación armonizada, por lo tanto susceptible del recurso al amparo del artículo 40. 1, a) del TRLCSP y 44.2 de la LCSP.
Tercero. El recurso se ha interpuesto por persona legitimada al tratarse de una persona jurídica, licitadora en ese contrato, que finalmente no resulta adjudicataria del mismo, en virtud del acuerdo que ahora impugna y por lo tanto, persona “cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso” (artículo 48 de la LCSP).
Cuarto. En cuanto al plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación, deberá interponerse en el plazo de quince días hábiles desde la notificación al interesado del acto o acuerdo recurrido, o desde su publicación, de acuerdo con el artículo 50 de la LCSP. En el mismo sentido cabe citar el artículo 19 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de
organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre.
En el caso, el plazo para recurrir la Resolución de adjudicación vencía el 12 de julio, por lo que, puesto que el recurso se interpone el 11 de julio, se encuentra interpuesto en plazo.
Quinto. La entidad recurrente interpone el presente recurso invocando para ello la existencia de irregularidades y errores en la valoración técnica de las ofertas realizada por el órgano de contratación que determinó la adjudicación del presente contrato a la entidad MACO SPAIN, como resultado de la aplicación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor de la presente licitación, según manifiesta, por lo que considera que debe anularse la resolución impugnada, corrigiendo los errores denunciados, de forma que la adjudicación se produzca a favor del licitador que hubiese presentado la oferta económicamente más ventajosa, siendo éste la mercantil recurrente.
Considera que el informe en que se valoran los criterios subjetivos es discriminatorio y no ajustado a derecho, pues entiende que hay casos en los que la puntuación otorgada resulta incongruente con los elementos que son objeto de valoración y otros en los que no se atiende a los mismos parámetros para la valoración de un mismo criterio con respecto a las ofertas presentadas por las dos únicas empresa licitadoras.
Sexto. Como cuestión previa, conviene señalar que la empresa recurrente considera que se ha producido una dilación indebida en el acceso a la oferta técnica de la empresa adjudicataria, lo que, por tanto, podría dificultar su derecho de acceso al expediente y, con ello, podría producirle indefensión. Manifiesta que solicitó con fecha 25 de junio el informe de valoración de los criterios subjetivos y el acceso a la oferta técnica presentada por MACO SPANIA y al no recibir respuesta repitió esta solicitud el 2 de julio, dándole finalmente acceso al expediente, el 10 de julio, venciendo el plazo de interposición, el 12 de julio. Al respecto, el órgano de contratación en su informe, señala que la razón de ello fue puramente organizativa, puesto que la persona responsable del área de contratación de la Fundación Marques de Valdecilla se encontraba de vacaciones durante la última
semana del mes de junio. Una vez que esta persona se reincorporó a su puesto de trabajo el 2 de julio, ese mismo día se atendió la solicitud de la recurrente en el sentido de facilitarle el informe valorando los criterios subjetivos. Por tal motivo, no considera este Tribunal que se haya producido indefensión, por cuanto la realización de su derecho, aun con menos tiempo, se produjo por la recurrente mediante la presentación a tiempo del presente recurso especial, por lo que no vió mermadas sus posibilidades y derecho de defensa.
Séptimo. Una cuestión especialmente relevante en el presente recurso es la consideración de que la empresa recurrente obtuvo una mayor puntuación en la valoración de la oferta técnica que la empresa adjudicataria, en concreto, obtuvo 58 puntos, frente a los 50 de la adjudicataria. No obstante, se adjudicó el contrato a favor de ésta como consecuencia de la mayor valoración que se hizo a la oferta económica de la adjudicataria, que presentó un precio al que se le dio la máxima puntuación (65 puntos), frente a la puntuación que se le concedió a la oferta económica de la recurrente, que fue menor (56,39 puntos), por existir entre ambas, según manifiesta el órgano de contratación, una diferencia de 57.000 euros, lo que decantó la adjudicación a favor de la entidad MACO SPANIA. Pues bien, en este contexto, vemos que en el recurso de FRESENIUS se hacen alegaciones relativas todas ellas a cuestiones sobre valoración de la oferta técnica, pero no se contiene ninguna respecto de la valoración de la oferta económica, verdadero caballo de batalla en el caso y elemento determinante de la adjudicación a favor de la otra empresa licitadora. En concreto, esas alegaciones versan sobre los siguientes aspectos:
a) Valoración discriminatoria con respecto al criterio subjetivo “c) Dispositivo de punción”.
El criterio en cuestión se describe en el Cuadro Resumen del PCAP como “Dispositivo de punción (manejabilidad de la aguja, del protector, etc.) (0-10 puntos).”
El informe de valoración de los criterios subjetivos determina el otorgamiento de la misma puntuación a las dos empresas que se presentan al concurso, otorgándoles 8 puntos a ambas en este criterio. Considera aquí la recurrente que se ha llevado a cabo una valoración injusta en este criterio por: “i) no tener en cuenta, a efectos de una mayor
puntuación, un aspecto que incide directamente en el sub-criterio de “manejabilidad de la aguja”, cual es el biselado de la misma, que determina la facilidad de incisión en la piel y por tanto su mejor aplicación de forma indolora para el paciente y, ii) por atribuir al producto de FRESENIUS un supuesto problema de coágulos presuntamente atribuibles a defectos en las bolsas/agujas que solo pudo ser resuelto mediante una modificación del sistema de embalaje por parte del fabricante, lo cual es rotundamente erróneo tal y como explicamos a continuación (…)”.
b) Indeterminación del criterio “D) Eficacia del filtro leucorreductor (0-5 puntos)”.
La valoración dada a ambos licitadores en este punto es la misma, siendo la máxima de 5 puntos.
c) Indeterminación del criterio “F) Asesoramiento técnico (0-2 puntos)”.
Al igual que ocurre en el caso anterior, la valoración dada a ambos licitadores en este punto es la misma, siendo en los dos casos la máxima de 2 puntos.
d) En relación con los criterios de adjudicación anteriores, la empresa recurrente considera que la resolución de adjudicación recurrida, incurre en una “Falta de una determinación suficiente de los criterios de valoración subjetiva a fin de evitar indefensión”.
Como vemos, por tanto, las alegaciones de la recurrente se pueden sintetizar en dos principales, a saber, la valoración discriminatoria de los criterios de adjudicación contenidos en las letras c), d) y f) de la clausula I del PCAP, así como la indeterminación de esos mismos criterios. Para una mayor claridad expositiva, pasaremos a continuación a analizar cada una de esas alegaciones de la recurrente.
Octavo. Así, respecto de la que formula en primer lugar, relativa a la presunta “valoración discriminatoria con respecto al criterio subjetivo “c) Dispositivo de punción”, la valoración efectuada en este apartado ha sido la misma para las dos empresas licitadoras, siendo de 8 puntos para cada una, sobre un máximo de 10. Se trata de una valoración eminentemente técnica, de acuerdo con lo que manifiesta tanto el recurrente, como la adjudicataria y el órgano de contratación, por lo que el análisis que puede realizar este
Tribunal solo puede versar sobre los aspectos jurídicos de la misma, contenidos tanto en los artículos 150 y 151 del TRLCSP, como en la doctrina de este mismo Tribunal sobre su determinación y aplicación, así como la Juriprudencia del TJUE relativa a los mismos.
En este sentido, como bien señala el recurrente, es competencia de este Tribunal analizar y apreciar si se ha producido o no un error en la valoración que haya servido de base de la adjudicación, al objeto de determinar si los criterios de valoración han sido correctamente establecidos, definidos y determinados en los pliegos y se ha efectuado una valoración correcta de los mismos (Resoluciones nº 159/2012 y 189/2012). Pues bien, en relación con esta valoración, la entidad recurrente manifiesta que: “Como puede apreciarse, el informe de valoración sí menciona la característica de “filo de triple biselado” que ofrece el producto ofertado por FRESENIUS, pero la atribución de puntos no resulta ser acorde con el valor añadido que supone esta característica, pues no otorga puntuación adicional a FRESENIUS por semejante prestación.” Y, en otro párrafo de su recurso, justifica la interposición del mismo y la pretensión de anulación en: “i) no tener en cuenta, a efectos de una mayor puntuación, un aspecto que incide directamente en el sub-criterio de “manejabilidad de la aguja”, cual es el biselado de la misma, que determina la facilidad de incisión en la piel y por tanto su mejor aplicación de forma indolora para el paciente y, ii) por atribuir al producto de FRESENIUS un supuesto problema de coágulos presuntamente atribuibles a defectos en las bolsas/agujas que solo pudo ser resuelto mediante una modificación del sistema de embalaje por parte del fabricante, lo cual es rotundamente erróneo tal y como explicamos a continuación (…)”.
Al respecto, debemos establecer una premisa fundamental, como es la de que las valoraciones de las ofertas realizadas por la mesa de contratación, con base en los dictámenes o informes técnicos elaborados “ad hoc” por órganos especializados no pueden ser sustituidas por las valoraciones que pueda hacer este Tribunal. Es decir, al tratarse de aspectos que se evalúan con criterios estrictamente técnicos, este Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. Sin embargo, ello no significa, como ya hemos apuntado anteriormente, que este Tribunal no pueda entrar a analizar el resultado de estas valoraciones, sino que este análisis debe limitarse de forma exclusiva a los
aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que no se haya incurrido en omisión o error material al efectuarla.
Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.
Así resulta de la doctrina ya consolidada de este mismo Tribunal, dictada entre otras en la Resolución nº 197/2013, de 29 de mayo, donde se establece lo siguiente: “Como bien es sabido y ha declarado este Tribunal (entre otras muchas, en las resoluciones 7/2011 y 269/2011) es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la doctrina reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos.
No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración”.
Y, más recientemente, la Resolución n° 37/2017 de este mismo Tribunal, en la que se establece que: "Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias."
En el presente caso, nos remitimos íntegramente al criterio establecido en las Resoluciones anteriores, y consideramos que la valoración efectuada por el órgano de
contratación respeta plenamente los principios de transparencia e igualdad de trato, puesto que esas puntuaciones han sido establecidas previamente en el pliego y conocidas por todos los licitadores. Así, si a la existencia de un determinado aspecto, elemento, posibilidad o funcionalidad de los bienes objeto de este contrato, tratándose de un contrato de suministro de tecnología relativa, en el caso, a productos sanitarios, se le da una determinada valoración por parte de la mesa de contratación, según la baremación establecida previamente por el órgano de contratación en el correspondiente PCAP, con base además, como es el caso, en un informe técnico elaborado previamente para ello, por una comisión compuesta por personal con la suficiente cualificación técnica, este Tribunal no puede entrar a sustituir esa valoración por otra, sino que solo puede estar al contenido de la valoración realizada por la mesa.
En este sentido, en el Informe del órgano de contratación, remitido a este Tribunal, manifiesta respecto de la valoración de la característica "triple biselado" de la aguja, que:
“el producto ofertado por Maco Spania, aunque no haya sido mencionado expresamente en el informe de valoración, también tiene esta característica, tal como queda descrito en el documento "Condiciones específicas" presentado por Maco Spania en su oferta (se adjunta copia como ANEXO I DESCRIPCIÓN DEL PRODUCTO MACOSPANIA). Esta característica es bien conocida por parte del Director del Banco de Sangre puesto que el producto ofertado por Maco Spania ha sido utilizado en el Banco de Sangre en el periodo 2006-2009, y además ha sido probado y validado nuevamente en los días 16-18 abril 2018, previa a la emisión del informe de valoración.
Hay que tener en cuenta que la redacción del informe de valoración es imposible dejar constancia de todos y cada una de las características de cada una de las ofertas, salvo que esas características sean diferenciadoras entre las distintas ofertas y deban ser tenidas en cuenta en la valoración, circunstancia que no ocurre en este caso.
Con ello quedaría demostrado que son erróneas todas las afirmaciones expuestas por la empresa Fresenius.
En todo caso, aún en el supuesto de que el producto ofertado por Maco Spania no presentara esta característica (triple biselado), consideramos correcta la adjudicación de una puntuación idéntica en este criterio, porque en la valoración del subcriterio
"manejabilidad" se deben tener también en cuenta otros aspectos, como facilidad para su uso por parte del personal de enfermería, diseño ergonómico, sistema de toma de muestras, etc. Todos estos aspectos han sido ponderados con idéntica valoración por parte del personal de enfermería (se adjunta como ANEXO II INFORME SUPERVISORA el informe emitido el día 25 de abril 2018 por parte de Supervisora del Banco de Sangre en el que deja constancia de esta valoración tras las prueba de validación realizada con el producto ofertado por Maco Spania durante los días 16-18 abril).”
Respecto a un supuesto problema de coágulos presuntamente atribuibles a defectos en las bolsas/agujas suministradas por FRESENIUS, el órgano de contratación adjunta a su informe lo que denomina “comunicación 2015”, como escrito emitido por el Dr. J. L.
Arroyo (Director del Banco de Sangre y Tejidos de Cantabria) y de la Dra. A. Ontañón (responsable del área de Procesamiento de componentes) en el que, con fecha 30 de septiembre de 2015, comunican al departamento de calidad de Fresenius el "incremento elevado de n° de donaciones ineficaces debido a problemas de flujo durante la donación". En el mismo informe se adjuntan fotografías en las que se pone de manifiesto defectos en los tubulares en la zona próxima a la inserción de la aguja. Y añade el órgano de contratación que: “No queda duda de que este informe fue recepcionado en el correspondiente departamento de calidad de Fresenius, puesto que con fecha 28 octubre 2015 recibimos el correspondiente informe de respuesta emitido por Fresenius, que se adjunta como ANEXO IV RESPUESTA 2015. En el mismo, no se llega a ninguna conclusión, aunque dejan constancia que el propio delegado de ventas de Fresenius ha observado personalmente dichos defectos ("1 observed persona ((y defects in tubular").
Como cabía esperar, puesto que desde Fresenius no habían implementado ninguna acción correctora, dicha incidencia se siguió repitiendo de forma reiterada a lo largo del periodo en el que Fresenius ha estado suministrando las bolsas con referencia CQ32250, tal como queda demostrado en las sucesivas notificaciones que desde el Banco de
Sangre se han ido realizando al proveedor (a las que habría que unir muchas más que no fueron recogidas documentalmente). Se adjuntan como ANEXO V NOTIFICACIONES VARIAS, las copias de las notificaciones C017-00005953, CO17-00007078, C018
00009232, CO18-000012630, CO18-00013141, CO18-00009683 realizadas a Fresenius.
Con todo ello consideramos que queda demostrado que dicha incidencia ha existido y permanecido en el tiempo, siendo comunicada y conocida por Fresenius, que en ningún momento ha apuntado a la posibilidad de que la presencia de coágulos fuera atribuible a factores ajenos a las propias bolsas.
En cuanto a la supuesta modificación del sistema de embalaje, que Fresenius niega de forma rotunda, y además remarca en negrita y subrayado en la página 9 del recurso, aportamos como prueba copia del correo emitido por D. R. P. (Delegado comercial de Fresenius Kabi España) el día 28 de noviembre de 2017 y del emitido por D. X. S. (Sales Et Marketing Manager) el día 29 de noviembre de 2017 (y reenviado el 18 diciembre), se adjunta como ANEXO VI DOCUMENTO CORREOS, en los que se hacen las siguientes afirmaciones por su parte:
Queremos también dejar constancia que, en la valoración del apartado "Dispositivo de punción", a pesar de lo que afirma Fresenius, el Director del Banco de Sangre no afirma que el problema de los coágulos ya haya sido resuelto, si no que "...la modificación en el sistema de embalaje por parte del fabricante, a fecha actual parece haber solucionado el problema". Se debe tener en cuenta que el informe de valoración fue emitido el 5 de junio de 2018. En esa fecha, todavía no habíamos recibido bolsas con la supuesta modificación realizada. El Director presupone, por tanto, que la información comunicada a través de los mails anteriormente expuestos es veraz y fiable, y por tanto, considera posible que efectivamente ya se haya solucionado. Esta circunstancia sólo podría ser confirmada una vez pasado un periodo mínimo de 6-8 meses desde la recepción de las primeras bolsas con ensamblaje modificado”.
Además de lo anterior, consta en el expediente recibido en este Tribunal, el “Informe de Valoración del Personal de Enfermería”, de 25 de abril de 2018, firmado por la Supervisora del Banco de Sangre y Extracción de Muestras del Hospital de Valdecilla, en el que consta lo siguiente: “Según información recabada de todas las enfermeras que han participado en el proceso de prueba-validación de las bolsas de extracción de sangre de MacoSpania, ref LQT6280LU", durante los días 17 y 18 de abril de 2018, concluimos que no se detectan diferencias significativas en la calidad-prestaciones de este producto respecto a las bolsas de Fresenius que actualmente estamos utilizando en rutina.
Las enfermeras que han intervenido en el proceso de validación son:
-Dª M. J. M., Dª E. G., Dª P. L., Dª M. L., Dª A. I. Los aspectos valorados han sido:
− facilidad de manejo del kit completo
− facilidad de manejo de la aguja (liberación) -calidad de la punción -percepción por parte del donante
A reseñar que aunque la muestra ha sido escasa (68 donaciones) 3 de las 5 enfermeras consideran que una vez pinchada se gira menos la aguja en comparación con las de Fresenius, que es mucho más frecuente. Haría falta confirmarlo con mayor número de muestras.”
A la vista de toda la documentación anterior podemos comprobar que la valoración y posterior adjudicación, basada en la elaboración del Informe técnico anterior y en las conclusiones a las que llega el personal técnico del Banco de Sangre, manifestadas por el órgano de contratación en su informe, no dejan dudas a este Tribunal sobre la valoración técnica efectuada, basada en la cualificación técnica de los miembros que realizaron esa valoración, por lo que concluimos que debe ser mantenida la valoración efectuada por órgano en cuestión, a cuya decisión se ha de estar.
Además del aspecto técnico de la valoración efectuada, debemos señalar que, tanto en el aspecto de la competencia para determinar previamente los criterios de adjudicación y su valoración posterior, así como en el del procedimiento seguido, a tenor de lo
contenido dentro del expediente remitido, este Tribunal considera que no se vió conculcado el presente procedimiento de licitación en ningún aspecto o trámite, siguiendo siempre el contenido establecido a este efecto en el PCAP, pliego que, por otra parte, no ha sido recurrido, constituyendo así la “lex contractus”, la cual no se ve vulnerada en este procedimiento.
Noveno. La entidad recurrente formula en su recurso una alegación general relativa a la , respecto de los contenidos en los apartados c), d) y f) del pliego. En este sentido, el recurrente manifiesta en su recurso que “la falta de determinación suficiente de los elementos descriptivos de los criterios y la valoración desigual de los mismos (se valora en una oferta y en otra no) no debería en modo alguno traducirse en favor de la administración, como parte de su facultad de discrecionalidad técnica reconocida en el artículo 210 TRLCSP, pues de ser así se está reforzando la idea de que la administración puede decidir de forma arbitraria e irrazonable sobre qué elementos quiere valorar para según qué licitadores y cuales valora para la oferta presentada por la competencia, lo cual resulta a todas luces contrario a las reglas más básicas de transparencia e igualdad de trato anteriormente aludidas. Lo normal sería partir de los mismos elementos para justificar la puntuación en base a la concurrencia competitiva derivada de las distintas ofertas presentadas.
indeterminación de los criterios de valoración de las ofertas presentadas
Por ello y en consonancia con lo anterior, habiéndose acreditado que efectivamente el Órgano de Contratación ha tenido en cuenta el criterio de “manejabilidad de la aguja” en base a elementos tales como el “biselado”, la consecuencia no puede ser otra que la de otorgar una diferencia en puntos representativa de la mejora en calidad técnica de la oferta presentada por FRESENIUS.”
No obstante, este Tribunal no comparte esas apreciaciones, por cuanto a la vista de lo dispuesto tanto dentro de los pliegos que rigen el presente contrato, como del informe de valoración presentado, vemos que no se ha producido ninguna valoración desigual de los mismos, sino que se han valorado todos ellos, con un resultado lógicamente distinto, en función de lo presentado por cada uno de los licitadores. En este sentido, el artículo 86 del TRLCSP indica que en los PCAP del contrato se establecerán los criterios
objetivos que han de servir de base para la adjudicación, y a continuación enuncia una lista abierta de criterios (el precio, fórmulas de revisión, plazo de ejecución o entrega, calidad, rentabilidad, valor técnico, mantenimiento, características estéticas o funcionales). Estos criterios, deben permitir la selección mediante la comparación objetiva de las ofertas recibidas, se deben plasmar en los pliegos por orden decreciente de importancia en función de la ponderación que se les atribuya, de acuerdo con el artículo 67.2.i) RGLCAP, en el cual, entre las determinaciones que conforman el contenido mínimo de los pliegos de cláusulas administrativas particulares incluye los
“criterios para la adjudicación del concurso, por orden decreciente de importancia, y su ponderación”. Las condiciones que deben cumplir estos criterios son las contenidas dentro de los arts. 150 y 151 del TRLCSP, donde se establece que resulta necesario que estén claramente delimitados y tengan relación con el objeto del contrato, que sean suficientemente conocidos por los licitadores y que se apliquen por igual a todos ellos, de modo que, en ningún caso se otorgue al órgano de contratación un poder de elección desmedido o ilimitado. Así, el art. 150, 1 del TRLCSP establece lo siguiente: “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.
Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo”.
Por su parte, el art. 150.2 del TRLCSP prevé que “Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”.
Por otro lado, el artículo 115.2 del TRLCSP establece que “En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo”. Respecto de los licitadores, el artículo 145.1 del TRLCSP dispone que: “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna”.
Respecto de su elección, es el órgano de contratación quien tiene amplias facultades para la elección, siempre motivada, de los criterios de adjudicación con el objetivo último de elegir la oferta económicamente más ventajosa y con ello satisfacer el interés público que se trata de conseguir.
Si bien la determinación de esos criterios corresponde al órgano de contratación, la valoración de los mismos es de la mesa de contratación, según el artículo 22.1.e) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, -por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público-, en el caso de que se trate de los procedimientos abiertos de licitación, como es el caso, de acuerdo con los artículos 134 y 135 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre (hoy artículos 150 y 151 del TRLCSP).
Así pues, los criterios de valoración que determinen la adjudicación de un contrato, elegidos libremente por el órgano de contratación y valorados, también libremente por la mesa de contratación, pero todo ello siempre de forma motivada, deben cumplir las exigencias legales contenidas anteriormente y aparecer incluidos dentro del PCAP, que habrá sido previamente objeto de la correspondiente y obligatoria publicidad. La necesaria vinculación con el objeto del contrato del art. 150, 1 del TRLCSP, ya pone de
manifiesto que el objeto del contrato, en los términos en los que éste haya sido definido en el pliego, delimita cuáles van a ser los criterios de valoración que sirvan de base para adjudicar ese contrato, por lo que la forma en la que se defina su objeto marca luego la forma en la que se van a valorar las ofertas que se presenten y la selección de la que resulte más ajustada con el mismo. En este caso, vemos que en el PCAP, (punto I. A del pliego), el objeto del contrato es el siguiente: “A. OBJETO DEL CONTRATO:
CONTRATO DE SUMINISTRO DE BOLSAS PARA LA EXTRACCIÓN DE SANGRE Y FRACCIONAMIENTO EN EL BANCO DE SANGRE Y TEJIDOS DE CANTABRIA.
EXPEDIENTE FMV-BSTC-SARA 01/2018.
Suministro de un máximo de 43.360 BOLSAS CPD-SAGM de 450 ml., para la obtención de concentrado de hematíes leucorreducidos, plasma y capa leucoplaquetaria para preparación de concentrados de plaquetas (en el 2018, 17.344 u./8 meses y en el 2019, 26.016 u.laño), cantidades máximas previstas en 1 año y 8 meses, no siendo vinculantes.
Los licitadores especificarán el precio unitario de cada concepto y el precio total de la oferta económica (desglosando el precio con IVA y sin IVA, en ambos casos).
El suministrador deberá ofertar mediante cesión en uso los sistemas automatizados para la separación mecánica/ electrónica de los componentes sanguíneos.
Necesidades e idoneidad del contrato:
La extracción de sangre a partir de donaciones altruistas y su fraccionamiento en los distintos componentes sanguíneos, constituye la principal actividad del Banco de Sangre y Tejidos de Cantabria (BSTC).
Para llevar a cabo todo el proceso de extracción y fraccionamiento es preciso utilizar unos dispositivos específicos que de forma genérica denominaremos "bolsas de sangre"
y que consisten en un sistema de bolsas unidas a través de tubuladuras en un circuito cerrado que mantiene la esterilidad de las mismas.”
En el Pliego de prescripciones técnicas del presente contrato, se indican las necesidades del mismo, en el sentido definido del objeto, ya señalado anteriormente, en los siguientes términos: “Las necesidades para los años 2018 y 2019 son: 43.360
BOLSAS CPD-SAGM de 450 ml., para la obtención de concentrado de hematíes leucorreducidos, plasma y capa leucoplaquetaria para preparación de concentrados de plaquetas (en el 2018, 17.344 u./8 meses y en el 2019, 26.016 u./año), cantidades máximas previstas en 1 año y 8 meses, no siendo vinculantes”.
El objeto se configura así como uno de los elementos objetivos fundamentales del contrato, junto con el precio, si bien, se deja en libertad al órgano de contratación para establecer el que tenga por conveniente, cumpliendo las exigencias de la definición previa de las necesidades a satisfacer, (ex art. 1 del TRLCSP), así como su determinación (art. 86.1 del TRLCSP). Como cuestión de forma, al estar dentro del PCAP, resulta necesaria la publicidad de éste, para asegurar el suficiente conocimiento de su contenido por todos los eventuales licitadores, por lo que puede añadirse también el requisito de la publicidad. Cumpliendo estas disposiciones, el objeto del contrato queda delimitado y vincula tanto a los licitadores como al órgano de contratación, en toda la extensión en que éste ha sido definido.
En este caso, el objeto del contrato es la adquisición de 43.360 BOLSAS CPD-SAGM de 450 ml., para la obtención de concentrado de hematíes leucorreducidos, plasma y capa leucoplaquetaria para preparación de concentrados de plaquetas (en el 2018, 17.344 u./8 meses y en el 2019, 26.016 u./año), las cuales deberán cumplir las “Condiciones Específicas” que se indican en el punto 2 del PPT, constituyendo estas condiciones las características de los bienes a suministrar y, por tanto, configurándose como la delimitación de la oferta técnica que se puede presentar por cada licitador, donde se encuentran las siguientes:
“- Bolsa cuádruple para extracción de 450 ml. con CPD/SAGM, con filtro para obtención en sistema cerrado de concentrado de hematíes, Buffy Coat y plasma, en sistema Top &
Bottom.
- El sistema de bolsas debe tener integrado un filtro de leucocitos que permita obtener, bajo condiciones de uso adecuadas, concentrados de hematíes con <1x106 leucocitos/unidad.
- Las soluciones anticoagulantes/conservadoras deben permitir, bajo condiciones de uso adecuadas, la obtención de concentrados de hematíes con 42 días de caducidad.
- La estructura de la unidad y las características y calidad de la aguja, deben permitir un llenado de la bolsa en menos de 10 minutos.
- La configuración de la bolsa se debe adaptar a los dispositivos de agitación/balanza disponibles en el BSTC.
- Las características físicas de la bolsa deben permitir un control visual del contenido antes de la extracción, durante la misma y en el fraccionamiento y la conservación de los componentes.
- La bolsa deberá incluir un dispositivo que recubra la aguja de forma irreversible tras la venopunción.
- La bolsa debe incluir un dispositivo ergonómico y estéril que permita la derivación de los primeros mililitros de la sangre extraída y, la conexión a una toma para extraer tubos de muestra con vacío.
- En cada unidad se indicará, en formato alfanumérico y en código de barras, el número de lote y código de bolsa, concordante con el de la caja contenedora. Se valorará la codificación ISBT 128.
- Las etiquetas de las bolsas deben ser conforme a la reglamentación en vigor y compatibles con la utilización de los productos. El engomado de las etiquetas debe garantizar una adhesividad perfecta a -80 ºC, así como una ausencia de riesgo para los productos.
- Los tubulares estarán adaptados a los diferentes procesos de la extracción/fraccionamiento: rodillo de mezclado, fusión con sistemas de conexión estéril, segmentado con dispositivos electrónicos, etc.
- La configuración de la bolsa se debe adaptar, sin problemas, a los dispositivos de fraccionamiento automatizados incluidos en la oferta.
- La calidad de los materiales de la bolsa debe ser compatible con todas las etapas del fraccionamiento y, de forma especial, en la centrifugación y compresión por prensas de fraccionamiento. - Los sellos a romper en zonas de conexión, serán sencillos y ergonómicos.
- La composición de las soluciones anticoagulantes/conservadoras debe ajustarse a las aceptadas por la Farmacopea Europea y el proceso de esterilización de las mismas y el de todos los materiales de las bolsas debe ser el requerido por la normativa sanitaria vigente para materiales estériles. Se certificará la apirogeneidad.
- La leucofiltración debe cumplir los rendimientos enunciados que acompañarán la oferta, indicando al menos:
• Condiciones y tiempos de filtración.
• Volumen de producto perdido.
• Número de leucocitos residuales.
Si el lote del filtro no coincide con el de las bolsas, se hará constar en la documentación de suministro de bolsas.
- Las bolsas CPD-SAGM 450 ml. corresponderán a un máximo de 8 lotes.
Cuando se inicie la entrega de un nuevo lote, debe haberse envíado, previamente, una copia de la documentación de control de calidad del lote.
- Los equipos de separación tendrán capacidad para la transmisión de los datos recogidos a un sistema centralizado de gestión de donaciones. El suministrador gestionará con el proveedor del sistema de gestión del BSTC la conexión on-line. En el caso de sustitución o modificación del sistema informático del BSTC, el suministrador se encargará de la nueva conexión on-line”.
A juicio de este Tribunal, no parece que la enumeración anterior, relativa a las
“condiciones específicas” de los bienes objeto del suministro, contenida dentro del objeto y las condiciones del PPT del presente contrato, expuesta anteriormente, no pueda satisfacer la exigencia de determinación que se contiene dentro de los arts. 150 y 151
del TRLCSP, antes al contrario, se establece allí una enumeración exhaustiva, completa y detallada de las características de las bolsas objeto del suministro en el presente contrato, lo cual, unido al hecho de que ese pliego no ha sido impugnado, lo que hace que sea acto consentido y firme, configurándose así como ley para las partes del contrato, y además, haya sido suficientemente publicado, hace que este Tribunal considere que se encuentra cumplido el requisito de determinación de los criterios de valoración, en contra de lo manifestado por el recurrente, lo que hace que dea ser desestimado su recurso en este punto concreto.
En este sentido, debemos insistir de nuevo en la importancia de la exigencia de la necesaria publicidad de los criterios de adjudicacion, es decir, lo que debe garantizarse es que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de los mismos (doctrina establecida, entre otras, por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de enero de 2008, Lianakis y otros, Asunto C-532/06). Como consecuencia de ello, una entidad adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación relativas a los criterios que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores, siendo éste el criterio recogido en diversas Resoluciones de este mismo Tribunal, como las Resoluciones 284/2011, de 23 de noviembre de 2011 o la número 301/2011, de 7 de diciembre de 2011, donde se establece lo siguiente: “Los criterios de adjudicación, al evaluar las ofertas, deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (STJCE de 4 de diciembre de 2003 [TJCE 2003, 403]). Debe recordarse que el principio de igualdad de trato de los participantes en una licitación, que, como ha señalado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, constituye la base de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, significa, por una parte, que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora.
La previa concreción de los criterios de adjudicación es un requisito esencial, pues como ha recordado Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, Asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores”.
Décimo. Respecto de la alegación segunda (b), relativa a la “Indeterminación del criterio
“D) Eficacia del filtro leucorreductor (0-5 puntos)”, la primera valoración dada a ambos licitadores en este punto es la misma. Siendo la máxima de 5 puntos. Desde el punto de vista de la anulación de la puntuación atribuida a la adjudicataria, en efecto, FRESENIUS podría conseguir mejor situación de ser anulados alguno de los 5 puntos que se le concedieron a la adjudicataria en este aspecto en concreto. Por ello, para analizar esta cuestión, debemos reiterar aquí lo señalado en el análisis de la alegación realizada anteriormente, en cuanto a las funciones de este Tribunal, la preeminencia de l os juicios técnicos valorativos del órgano de contratación y la presunción de certeza de las valoraciones realizadas por los correspondientes órganos técnicos en los que se base la valoración final efectuada. Como hemos visto, el contrato en este caso tiene por objeto la adquisición de bolsas para la extracción de sangre, con un filtro leucorreductor, lo que se ha presentado por ambas empresas y así ha sido valorado por el órgano de contratación, quien manifiesta sobre este aspecto lo siguiente: “En el caso c oncreto del filtro leucoreductor, el efecto esperado es la reducción de leucocitos residuales a una cantidad menos de 1x106 por unidad, tal como queda reflejado en el punto 2, apartado 2 del pliego de prescripciones técnicas.
Ambas ofertas cumplen de igual forma con este requisito y por tanto han sido valoradas de igual forma. Aunque no se ha hecho mención expresa en el informe de valoración, la eficacia del filtro de Maco Spania también ha sido valorada y demostrada con la propia experiencia del centro, puesto que, como se ha mencionado anteriormente, ha dio el producto utilizado en el periodo 2006-2009.”
Undécimo. Otro tanto se puede decir en relación con la alegación efectuada en tercer lugar por la recurrente, (c), relativa a la “Indeterminación del criterio “F) Asesoramiento técnico (0-2 puntos)”, en la que la valoración dada a ambos licitadores es la misma, siendo en los dos casos la máxima de 2 puntos. Considera la recurrente en este apartado, que la puntuación emitida se ampara en criterios que no corresponden a este apartado, así manifiestan que en este apartado “se ha tenido en cuenta información que corresponde al apartado "G" gestión de incidencias.” No obstante, el asesoramiento técnico exigido se cumple mediante la oferta de soporte permanente, o mantenido en el tiempo durante las 24 horas, lo que así consta en la valoración efectuada por el órgano de contratación, quien manifiesta en su informe que: “En nuestra valoración del apartado
"F" para ambas ofertas se manifiesta literalmente "Ofertan soporte permanente (24 H.), con presencia en 24 H. si fuera necesario”, lo que no implica una gestión de incidencias, que supondría una actuación a realizar con posterioridad al aviso, sino la garantía de la recepción de ese eventual aviso y la puesta en marcha del servicio siguiente, que ya sería el de la gestión de la incidencia en cuestión.
A la vista de todo lo anterior, puesto que se cumplen las exigencias de publicidad, procedimiento y competencia en el presente procedimiento de licitación, este Tribunal considera que no ha existido en el caso ninguna irregularidad o error en la valoración que ha servido de base para la adjudicación que ahora se recurre, por lo que debe proponerse la desestimación del presente recurso.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso presentado por Dª. M. A. L., en representación de FRESENIUS KABI, S.A.U., contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de contratación correspondiente al contrato de "Suministro de bolsas para la extracción de sangre y fraccionamiento en el Banco de Sangre y Tejidos de Cantabria”, Expte. FMV
BSTC-SARA 01/2018, convocado por La Fundación Marqués de Valdecilla, a favor de la entidad MACO SPANIA S.A.
Segundo. Acordar el levantamiento de la medida cautelar adoptada mediante Resolución de este Tribunal el 23 de julio de 2018, conforme al art. 57.3 de la LCSP, con la consiguiente continuación del procedimiento, en los términos establecidos anteriormente.
Tercero. Declarar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58.2 de la LCSP, no hay motivos para apreciar que haya existido en el caso mala fe o temeridad.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
