UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TRABAJO PREVIO A LA OBTENCION DEL TITULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
TEMA:
EL CODIGO GENERAL DE PROCESOS Y SU PERSPECTIVA EN EL
SERVICIO NOTARIAL DE LA CIUDAD DE BABAHOYO
AUTOR:
OSCAR JAVIER VARGAS ALTAMIRANO
TUTOR:
AB. PATTY DEL POZO FRANCO Msc.
CERTIFICACIÓN DE APROBACIÓN DE TESIS
En mi calidad de Tutor de Tesis, de la carrera de Derecho, designado por el director de Carrera de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes.
CERTIFICO:
Que he asesorado el trabajo de titulación presentado por el Sr. OSCAR JAVIER VARGAS ALTAMIRANO, cuyo tema es: “EL CODIGO GENERAL DE PROCESOS Y SU PERSPECTIVA EN EL SERVICIO NOTARIAL DE LA CIUDAD DE BABAHOYO”, y luego de la revisión exhaustiva se encuentra aprobado y listo para su presentación ante el oponente y tribunal respectivo. Requisito previo para acceder al título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.
Babahoyo, 14 de Febrero del 2016
Atentamente
DECLARACIÓN DE AUTORIA Y AUTORIZACIÓN
Yo OSCAR JAVIER VARGAS ALTAMIRANO, con C.I. 120510145-2 manifiesto mi voluntad de ceder a la “Universidad Regional Autónoma de los Andes”-UNIANDES- los derechos de autor del trabajo de titulación denominado “EL CODIGO GENERAL DE PROCESOS Y SU PERSPECTIVA EN EL SERVICIO NOTARIAL DE LA CIUDAD DE BABAHOYO”, en aplicación del artículo 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior para que sea publicado en el repositorio Institucional de la UNIANDES y la SENESCYT.
Atentamente
DEDICATORIA
Este esfuerzo va dedicado a mi señora madre Narcisa Griselda Altamirano Sorroza, por ser el pilar de mi vida, la misma que supo guiarme para poder seguir adelante en mis estudios y ser un buen profesional.
AGRADECIMIENTO
A mi señora madre, Narcisa Griselda Altamirano Sorroza, y a mi hermano Ángel Gabriel Vargas Altamirano, a mis profesores y tutores por el apoyo para el cumplimiento de este trabajo de investigación.
RESUMEN EJECUTIVO
El servicio notarial ha estado fundamentado desde los inicios de la historia con la certificación de hechos jurídicos, esta labor se fundamenta en la capacidad del notario de dar fe, que no es más que su capacidad de documentar y dar registro ordenado y permanente de documentos con validez y probidad verificable.
Este cambio sumado a la implementación de un sistema informático que permitirá acceder a todos los documentos que procesen los notarios dan la posibilidad de detectar anomalías que antes salvo la intervención directa en los archivos que no se podía detectar, ante esta situación se plantea la problemática sobre si las notarías están preparadas para confrontar los riesgos jurídicos que trae el COGEP.
En esta investigación se explora la posibilidad de que de las acciones del notario se presente la posibilidad de que se lo vincule con delitos tipificados en el Código Integral Penal, en particular los relacionados con falsificación de documentos y fraude procesal, todo esto a consecuencia de la aplicación del artículo 209 del COGEP que dispone la inscripción de una copia de escritura contradiciendo lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Notarial que nulita toda escritura que no esté en el protocolo sin que se pueda determinar a ciencia cierta cuál sería la conclusión de este hecho.
Executive Summary
The notary service has been based since the beginning of history with the certification of legal facts, this work is based on the ability of the notary attest, that is nothing more than its ability to document and orderly and permanent record of documents verifiable validity and integrity.
This change coupled with the implementation of a computer system that will allow access to all documents processed notaries provide the ability to detect anomalies before except direct intervention in the files could not be detected, in this situation the problem arises whether notaries are prepared to confront the legal risks that brings COGEP.
In this investigation the possibility that the actions of the notary the possibility of linking him with offenses under the Criminal Code Integral this is explored, particularly those related forgery and fraud trial, all a result of the under Article 209 of the COGEP that provides for the registration of a copy writing contradicting the provisions of Article 47 of the Notarial Law Nulita all writing that is not in protocol without being able to determine for sure what the conclusion of this act would be .
Contenido
INTRODUCCION ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 3
Formulación del problema ... 4
Delimitación del problema... 4
Objeto de investigación y campo de acción ... 4
Identificación de la línea de investigación ... 5
Objetivos generales y específicos ... 5
Hipótesis ... ¡Error! Marcador no definido. Justificación del tema ... 5
Metodología de investigación ... 6
Estructura de la tesis ... 7
Novedad científica, aporte teórico y significación práctica. ... 7
CAPITULO I: ... 9
1. MARCO TEORICO ... 9
1.1. Origen y Evolución del objeto del servicio notarial ... 9
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ... 15
Definiciones generales: ... 15
Principios Notariales: ... 16
La fe pública del notario: ... 20
Facultades Jurisdiccionales de los notarios: ... 22
La Ley Notarial ... 24
1.3. Valoración crítica sobre las diferentes teorías ... 38
1.4. Conclusiones parciales del capitulo ... 42
CAPITULO II: ... 43
2. MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE PROPUESTA ... 43
2.1 Caracterización del sector, rama o problema seleccionado ... 43
2.2 Descripción del procedimiento metodológico ... 44
2.3 Propuesta del investigador ... 54
2.4 Conclusiones parciales del capitulo ... 57
CAPITULO III: ... 59
3.1 Procedimiento de aplicación de los resultados de la investigación ... 59
3.2 Análisis de los resultados finales de la investigación ... 61
3.3 Conclusiones parciales del capitulo ... 61
CONCLUSIONES GENERALES ... 62
1 INTRODUCCION
Antecedentes de la investigación
Como lo manifiesta (Cabanellas de Torres, 1982, pág. 572), el notario es el funcionario público quien reviste de verdad y solemniza los actos jurídicos públicos y privados, (Acosta J. , 2008, pág. 68) determina que el notario o también conocido como escribano es quien se lo reconoce por su honorabilidad, su deseo imparcial de solucionar los conflictos y defender la verdad de quienes se presentan ante su despacho.
Se dice también que en ese sentido, el notario es un conciliador de paz, en el cual las partes asisten ante el sin presión alguna y de forma voluntaria, esta particularidad es conocida como “JURISDICCIÓN VOLUNTARIA” (Solíz Goyes, 2014, pág. 21)
(Borrero Espinosa, 1994, pág. 151) Rememora que el trabajo del notario ha evolucionado desde cuando los actos se hacían de palabra y ante testigos para pasar luego a la asistencia de un escribano o notario quien era reconocido por el estado para interceder como validador de dichos actos.
Retrocediendo hasta la época romana cuando emergieron en la sociedad los notarios, estos contaban con la aprobación de la autoridad del imperio, para posteriormente independizarse e incorporar su misión bajo la fe pública, en otras palabras al inicio solo aquellos que las autoridades consideraban dignos de defender la verdad podían ejercer como notarios. (Solis Ortega, 2010, pág. 23)
2 Como se manifiesta en la Ley Notarial, específicamente en el artículo 6 que un notario es el funcionario quien a requerimiento de parte y siendo envestido por la fe pública está autorizado a validar los contratos y documentos que la ley le permite. (Congreso Nacional del Ecuador, 2006)
En este mismo cuerpo legal se describen las atribuciones de los notarios descritas en el art. 18 las cuales son, la elevación de actos o contratos en escrituras, protocolizar documentos legales públicos o privados a petición de parte u orden judicial, autenticar firmas en documentos, dar fe de supervivencia de las personas naturales entre otras competencia.
El 21 de Enero del año 2015, se presentó ante la Asamblea Nacional el nuevo Código Orgánico General de Procesos, como parte fundamental este aglutina una serie de materias no penales como son laboral, inquilinato, mercantil y otras.
Con la promulgación del nuevo Código Orgánico General de Procesos las notarías asumirán la competencia exclusiva de los siguientes procesos según manifiesta en su página web en los cuales detalla a continuación:
Aprobar la constitución de sociedades mercantiles civiles y más actos atinentes con la vida de la sociedad, cuando no corresponda a la Superintendencia de Compañías y Valores
Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro pertinente Receptar la declaración juramentada sobre el estado civil de las personas Tramitar la caución e inventario de usufructo
Solemnizar la designación de administrador común Solemnizar el desahucio conforme a la Ley de Inquilinato
Inscribir contratos de arrendamiento, cuyo canon exceda un salario básico unificado del trabajador. Para contratos de valor inferior se efectúa un reconocimiento de firmas.
3 Tramitar la terminación de unión de hecho, y divorcio de mutuo consentimiento,
siempre que no haya hijos dependientes.
Como lo manifiestan documentos de prensa (ecuadorenvivo.com, 2015) antes estas actividades reconocidas como de “jurisdicción voluntaria” se tramitaban en los juzgados civiles y de inquilinato, con este cambio en la ley, el notario asume la exclusividad en la gestión de dichos actos, siempre y cuando se realice de manera voluntaria por las partes, en caso de que exista conflicto entre estas, el notario deberá suspender el proceso y se enviara al juez correspondiente para que conozca del conflicto.
Planteamiento del problema
La situación problemática se enfoca en que con la ampliación de las competencias de los notarios, estos deben de ampliar su nivel de conocimiento y de forma colateral ejercerán una función de fiscalizador de sus propias acciones, pues entablado el litigio entre las partes deberán de notificar a la autoridad competente sobre este hecho y en este sentido lo convierte en parte procesal con efectos directos en el desarrollo de sus actividades quedando a merced de la buena fe de las partes litigantes sobre la neutralidad que deben de preservar y mantener los notarios.
Es claro que muchas de estas posibilidades ya se encontraban presentes antes de la vigencia de la nueva ley, la diferencia es que ahora los actos notariales deberán estar registrados en un sistema informático con acceso público lo que permitirá con mayor agilidad detectar este tipo de anomalías y esta situación podría generar una avalancha de acusaciones que podrían rebasar las acciones civiles– como en casos particulares como falsificación de firmas, suplantación de identidad entre otras- que podrían poner en riesgo la fe pública de los notarios.
4 “Aquel que contiene alguna suposición fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron de los testigos o del notario por haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado y en caso de que haya anticipado o postergado la fecha del otorgamiento “
Como se puede evidenciar, existen una serie de condiciones que podrían concebir un documento falso y las consistencias que pueden llevar a involucrar en esta infracción al notario parten de condiciones que plausivamente pueden transferir acusación al notario, denigrando o poniendo en riesgo la fe pública que el funcionario debe de mantener.
Formulación del problema
¿Están preparadas las notarías de Babahoyo para confrontar los nuevos riesgos jurídicos que implican la implementación del COGEP?
Delimitación del problema
Lugar: Notarias del Cantón Babahoyo Fecha: Julio a Diciembre del 2015
Materia: Código Orgánico General de Procesos
Objeto de investigación y campo de acción
5 Identificación de la línea de investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas del Ecuador.
Objetivos generales y específicos
Determinar los riesgos jurídicos a la fe pública de los notarios con las nuevas atribuciones conferidas en el COGEP
Objetivos específicos:
Fundamentar teóricamente a través de autores nacionales e internacionales las competencias notariales.
A través de una metodología de investigación de derecho comparado reconocer la relación entre los actos notariales y su relación con el Código Orgánico General de Procesos y las demás leyes supletorias.
Presentar un análisis crítico y constructivo que permita proteger la fe pública de los notarios de la ciudad de Babahoyo.
Diseñar y Validar la propuesta resultado de la investigación a través de expertos.
Idea a defender
Identificando los riesgos jurídicos que conlleva las competencias exclusivas del COGEP en las notarías, mejorara la protección de la fe pública que los reviste.
Justificación del tema
6 de validador estaba enmarcada en la simple voluntad de las partes y en ese sentido la legalidad de los actos validados tenían un alcance presencial, es decir el notario limitaba su acción a confirmar los actos que en su presencia se daban y con esto finalizaba su actuación.
Ahora al asumir las competencias que en materia civil se tramitaban a través de un juicio, pasaran a ser tratados en un solo acto procesal por el notario, el cual no tiene como solicitar pruebas ni actos previos que le permitan ratificar que los hechos que va a legalizar son efectos ciertos y obtenidos de forma correcta. Esta condición podría ser aprovechada por personas que, por un lado, desconociendo el alcance de la nueva ley, podrían requerir de un notario actos que no son de su competencia y por otro, se presenta un amplio grupo de vulnerabilidades jurídicas a las que se verán expuestos los notarios pues sus decisiones tendrán peso de sentencia y podrían existir vacíos legales que dejarían entre dicho su veracidad exponiéndolos inclusive hasta quedar como cómplices de algún tipo de delito.
Metodología de investigación
Para asentar las bases del desarrollo de la investigación se hace necesario definir la estrategia de investigación seleccionada tomando como referencia a Sampiere et. Al. (2010).
7 Estructura de la tesis
En el capítulo 1: Marco teórico y conceptual
Se fundamenta los aspectos históricos-evolutivos de la Ley Notarial
Se ejecutará una descripción de los términos jurídicos y técnicos
relacionados con la investigación.
Revisión de los artículos del Código Orgánico General de Procesos
relacionados con la acción notarial.
Planteamiento de los supuestos riesgos jurídicos que implican la
ejecución de las nuevas competencias.
En el capítulo 2: Marco metodológico y Planteamiento de la Problema
Se describe la situación actual de la problemática en la ciudad de
Babahoyo.
Se confecciona los instrumentos de investigación para obtener la
percepción del cuerpo notarial respecto a la problemática propuesta. Se concluye con la confirmación o no de la pregunta científica.
Se presenta el análisis jurídico que permitirá delinear los riesgos que
asumen las notarías y los mecanismos preventivos y de ejecución en caso de confrontar vulneración de la fe pública.
En el capítulo 3: Desarrollo y validación de la propuesta
Para correlacionar la investigación con la realidad del ejercicio notarial, se validara a través de expertos, la propuesta planteada.
Novedad científica, aporte teórico y significación práctica.
8 La significación práctica, es la instrumentación de una metodología que permita confrontar la capacidad resolutiva de los notarios ante los riesgos que la jurisdicción voluntaria acarrea.
9 CAPITULO I:
1. MARCO TEORICO
1.1. Origen y Evolución del objeto del servicio notarial.
A lo largo de la historia, a estos personajes se los ha denominado con distintos nombres como por ejemplo; Anemones, Síngrphos, Tabeliones, Actuarii, Chartularii o simplemente escribanos. Estos funcionarios han ido evolucionando a lo largo de la historia, hasta convertirse en lo hoy en día conocemos como notarios (Proaño Enríquez, 2009, pág. 19)
Una de las funciones de los notarios en la convivencia social, fue la de dar fe, veracidad y autentificación a los documentos o contratos que se realizan en su presencia, o en sus respectivas dependencia o notarias. Además, de tratar de llegar acuerdos igualitarios según el contexto que se maneje.
En la antigüedad, el derecho notarial no se tomaba en cuenta como figura jurídica, y en consecuencia de esto; no contaba con fe pública, esto cambió posteriormente con el pasar de los años.
Antecedentes en las sociedades egipcias y Hebrea.
10 También, participaban en la ejecución de leyes, daban valor a los contratos entre las partes particulares y autorizaban los decretos de los jueces y magistrados que administraban la justicia. Es de importancia mencionar que la mayor parte del pueblo Hebreo en aquellas épocas era analfabeto, por lo que los Scribas eran también los declamadores de los documentos a los mismos.
Habían algunas similitudes entre ambos pueblos (Hebreo y Egipcio), como por ejemplo; las funciones de los Scribas eran de autorización y de regulación, además de la emisión de leyes. Pero, diferenciaban en que el pueblo Egipcio era letrado, tanto el Faraón como el resto de los funcionarios.
En la civilización Egipcia los magistrados, funcionarios doctorales y escribas; tenían como una de sus funciones principales asesorar al Faraón. Lo que puede relacionarse con nuestro contexto actual, ya que los notarios de hoy en día tienen funciones similares a las de aquella época.
El Notario en la Antigua civilización Griega.
En esta civilización se desarrolló las formalidades en cuanto externalización de los actos y contratos jurídicos. Estos se estructuraba de manera clara y sencilla, por lo que sólo podían ser autorizados por personajes de dignidades muy altas (AGUILAR ZEPEDA, ESCOBAR GARCIA, & HENRIQUEZ, 2009, pág. 23)
De acuerdo a su funcionalidad los notarios en la Antigua Grecia eran denominados con los siguientes nombres:
Síngraphos.- cuya función consistía en el registro público de toda clase de pactos, pero, estos actos no tendrían validez si no había los procesos de formalidad pertinentes.
11 Como ejemplo de esto, una de las funciones principales que prevalece hasta la actualidad, es la de dar fe pública a los actos y contratos que se entablan bajo su jurisdicción, para que los mismo sean válidos según lo que manda la ley. Anemones o Promnemones.- Su función era dedicarse completamente la redacción y escritura de los documentos que formaban con los hechos realizados por las partes implicadas, además, cumplían con la recopilación y la constatación de los mismos (documentos).
El Notario en la Sociedad Romana.
Roma, en su antecedente histórico es conocida como la “Cuna del derecho” madre del sistema jurídico. Tras el nacimiento del derecho romano, nació el notario como tal, aunque sin mayor importancia, siendo los esclavos quienes cumplían estas funciones.
A continuación se citarán los nombres con los que se conocía al notario en aquella época:
Scribae.- Eran la parte social letrada, sabían leer y escribir.
Notarius.- Estaban encargados de registrar sucesos que se dieran bajo su jurisdicción por medio de minutas o apuntes.
Los Tebeliones o Tabulariis.- dícese de los funcionarios que redactaban los contratos en pequeñas tablas de cera.
Los Actuarii.- Dícese de los funcionarios que redactaban las decisiones de los jueces en la administración pública.
El notario en la sociedad medieval y española.
12 En esta época, se empezó a implementar los sellos y escudos de armas y blasones, lo que da aval y garantía de los contratos. Actualmente se utiliza sellos holográficos que es la versión actualizada de los mismos, pero, para que los documentos tengan completa validez, se debe implementar los tres métodos de garantía; la firma, el signado, y el sellado.
Las funciones notariales toman carácter público a partir del siglo XIII, hasta el IX con las reformas de Alfonso X, con la posterior aparición en 1255 del Fuero Real, donde se establece como dictamen que los testamentos se deben presentar ante un escribano público.
En el siglo XII, existieron 46 fórmulas de escritura visigótica, que se usaban para indicar cuáles eran los organismos que serían parte de los diferentes entes públicos, como los otorgantes y testigos de presencia.
El documento notarial de escrituras surgió el siete de Junio 1503, en la ciudad de Alcalá. Es importante acotar que en esta época los escribanos tomaban notas de los contratos realizados, lo que sería de enorme utilidad en caso de que el documento original se pierda o se dañase.
En la actualidad, esos mismos métodos aún se están utilizando. Todos los notarios tienen la obligación de mantener un registro de los documentos de los cuales dan fe, y deben posteriormente crear un archivo de registro.
El Notario en América.
Tras la conquista española, el Rey se apropió de las tierras americanas por medio de los conquistadores, por ende, estos terrenos no se privatizaban sino más bien, simplemente se dividía su utilización. Los primeros notarios que pisaron tierras americanas, aparecieron junto a la misma llegada de los conquistadores, a finales de la edad media.
13 Sin embargo, los primeros notarios que estuvieron en América fueron Francisco Jerez y Pedro Sancho; Pedro por ejemplo fue el encargado de crear el acta para el rescate de Atahualpa.
El escribano Diego Díaz, uno de los primeros asignados en Quito tomando posesión del cargo el 6 de Diciembre de 1534, y que presenció la fundación de Santiago de Quito; usó para este evento dos actas comunicacionales de fundación firmada por los conquistadores y los escribanos.
Tras el pasar del tiempo, se fueron creando nuevos poblados; y cada uno de ellos, asignaba un escribano que además realizaba funciones de secretario público, y daba constancia de los acontecimientos, como por ejemplo de muerte de personalidades importante. En aquellos tiempos existían muchos tipos de escribanos, a continuación se mencionará alguno de ellos:
Escribas Eclesiásticas.- Se encargaban específicamente de la recopilación de asuntos religiosos, litúrgicos, luteránicos, etc.
Escribanías Municipales.- trabajaban en los cabildos o municipios, que como indicaba la comisión legislativa, tenían a cargo un tesorero y un secretario. Aquí se convocaba a las personas a las mismas notarias, lo que se conoce normalmente como Cabildo Abierto.
Escribanías Contractuales.- Era notarios públicos, conocidos también como numerarios de la ciudad, estos llevaban a cargo los pactos entre ciudadanos en general.
Escribanías de Gobernación.- Tenían la función de administrar los dictámenes de justicia.
Escribanías de Audiencia.- Estos eran los que tenían a cargo asunto específicamente del estado.
Escribanías de Consulado.- Tenían a cargo, todo lo referente a los asunto exequiales y testamentos.
14 Los escribanos tenían exclusividad en la fe pública extrajudicial y privada, esto era indagado por los escribanos de administración. Según los antecedentes, cuando un notario claudicaba de sus funciones o las delegaban, otras personas podían asumir los mismos roles del ex funcionario. Cuando se fundaba una nueva notaría, se bajaban los precios de enajenación por concepto de compraventa; a los propietarios de los lugares físicos donde se establecían las nuevas notarías, se les cancelaba el valor correspondiente por usar dichos espacios.
El Derecho Notarial en Ecuador.
Según (Murrieta, 2015) los indicios del notario en Ecuador surgen del Derecho
Indiano, el cual se formó tras el descubrimiento de América en el año 1492, y
este es descendiente del Derecho Español, el Derecho Canónico Ecuménico.
Pero el derecho notarial en el Ecuador comienza a principios del siglo XIX, en el año de 1830, tras la creación de la primera Carta Magna; la misma que realiza el aparecimiento oficial de la estructura judicial del Ecuador.
15 1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el servicio notarial
Definiciones generales:
Para (Osorio, 2007, pág. 626) se define como notario; en términos generales, al funcionario que interviene en los documentos privados haciéndolos públicos y dándoles validación con su firma. Es un agente de confianza que garantiza que los documentos como tales tienen legitimidad, y sus acciones se consideran axiomas de verdad y legitimidad. Además tiene facultades de habilitación, legalización, y validación de contratos y actos judiciales. Así también, como para dar asesoría a las personas en materias de actas públicas, en especial acervos y asuntos hereditarios en general.
Este actor público, tiene entre sus obligaciones la salvaguardia de protocolos de notaría, y se encuentra en obligación legal de ser totalmente imparcial y neutral en sus acciones. Esto marca el contrapunto con los abogados que deben tomar una postura de defensa o acusación, dependiendo del contexto. (Wikipedia, Notarios, 2015)
Según (Castillo Carvajal A. A., 2014, pág. 24) solamente el Estado de un país tiene la potestad de entregar la fe pública, por lo que se indica que existen varios tipos de la misma. La fe pública es el arraigo que el estado brinda por medio del funcionario para que el mismo pueda autorizar.
Para (Cabanellas de Torres, 1982, pág. 291) el notario cumple la labor pública de dar fe acorde a la ley en relación a los contratos y de otros actos extrajudiciales.
16 “El notario o escribano es un funcionario investido por la ley para dar fe de los negocios jurídicos que ante él se celebran y a quien corresponde
estructurarlas jurídicamente dándoles validez formal, para cuyo objeto debe
captar los hechos a través de las manifestaciones de voluntad, adecuándolas a
las normas jurídicas valederas. Su misión se complementa más, como
profesional del derecho, en asesorar a los intervinientes, aconsejarles con
equidad sin tomar partido por ninguna sino al servicio de todos evitando un litigio.” (Omeba, 1968, pág. 425)
Principios Notariales:
La Junta del Consejo Permanente, efectuada en la Haya como lo manifiesta (Alcivar Zambrano, 2013, pág. 26) determino los principios fundamentales de los notarios los cuales se describen a continuación:
Principio de consentimiento
Cuyo concepto jurídico hace referencia a la exteriorización de las voluntades de las partes implicadas, para que se resuelvan sus derechos y obligaciones.
Como lo indica (Código civil español, 2012) en el artículo 1262, “el
consentimiento se hace manifiesto por la participación de las diferentes ofertas y la aceptación sobre las causas que constituyen el contrato”.
Para poder otorgar un consentimiento que tenga una valoración jurídica, es de
vital importancia cumplir con algunos requisitos como la capacidad de ejercer.
No se puede prestar consentimientos a personas menores de edad, o, que
posean discapacidades de tipo mental. También, este (el consentimiento) no
17 Principio de fe pública.
Como indica (Castillo Carvajal A. A., 2014, pág. 26) es la capacidad que brinda
el estado de un país para que los actos ejercidos tengan legitimidad, veracidad,
y validez. Es la certeza del poder público representado por un notario que hace
intervenciones en los actos, documentaciones o contratos. Es el ente de
autorización jurídica que crea legitimidad en la simbiosis de lo dicho y lo
ocurrido.
Principio de forma.
Según (Galizzi, 2011), en este principio el funcionario tiene la obligación de darle
un marco jurídico apropiado a las partes implicadas, teniendo en cuenta los
principios y estatutos que establece la ley.
Debe tener conocimiento exacto de como mostrar las expresiones de las partes
implicadas, salvaguardando los requisitos de validación que cada una de las
figuras jurídicas. Entre sus responsabilidades especiales, es la que las partes
estén conscientes de los procesos jurídicos en todo momento.
Principio de inmediación.
En este principio el notario debe dar atención personalizada a quienes lo
requieran. Se establece una relación directa de inmediatez entre el notario y los
hechos o documentación que tenga que registrar. Establece la presencia física
del funcionario (notario) en el instante en el que suceden los hechos a
documentar, el notario deberá entenderse directamente con sus clientes, lo que
hace que su presencia sea requerida.
Principio de imparcialidad.
En este caso, el notario no debe otorgar beneficios a ninguna de las partes
implicadas en un acto o contrato. Para esto el notario no puede tomar lugar en
los documentos que interviene, tampoco familiares ni parientes, por el vínculo
que los une. Según (Castillo Carvajal A. A., 2014, pág. 27) “Los notarios deben
18 Principio de interpretación.
Los funcionarios públicos (llámese notarios), deben hacer la interpretación
(explicación) de los documentos que le son presentados. Esto se hace con la
finalidad de que de ser necesario se escriban clausulas adicionales, debe haber
claridad en los pormenores de los procesos. También aplica, para la creación de
instrumentos necesarios ante el notario.
Principio objetivación.
Indica que todos los sucesos de carácter socio-cultural son controlados por el
ser humano de forma perpetua, lo que le otorga una identidad propia.
Los funcionarios públicos tienen la obligación de actuar de manera objetiva, con
imparcialidad, aplicando las normas correspondientes para cada caso.
Según (Wikipedia o. ) Un ente objetivo está relacionado con planteamientos
epistémicos y morales. Se encuentra establecida en los términos de neutralidad,
imparcialidad, o impersonalidad.
Establece distancia entre los sujetos con respecto a su persona en función de
acercarse al objetivo, desde el concepto de imparcialidad del mismo.
Principio de publicidad.
Las participaciones del notario están implícitas en fe pública, por ende, los
documentos a los cuales otorga autorización son de uso público. Para los
acervos, este principio no es aplicable, en los actos testamentarios ya que estos
instrumentos causan efectos en la muerte del testador porque; a partir de su
muerte, se publica las voluntades del mismo.
Principio de rogación.
Para este, el notario se ve en la obligación de participar por una solicitud de
carácter verbal o escrita que emite una de las partes interesada.
Esto no puede hacerse por medio de oficios, ya que por rogación, el notario sólo
19 Según (Enciclopedia jurídica, 2014) cuando se habla de principio de rogación, se
indica que el Notario tiene participación únicamente cuando existe una petición
previa. No existen reglamentos especiales para el formato de la solicitud de
participación, pero, es indispensable que con esta (la solicitud) se presente el
título que se quiere registrar.
Principio de reserva.
Para este caso, el notario tiene la obligación de guardar silencio profesional en
sus actos, por lo que no debe divulgar los contratos que se realicen en su
despacho, antes de que estos consten como elementos públicos.
El funcionario no debe divulgar los procesos que realicen en su presencia,
actuando de forma fiel y en buena fe, a consecuencia de esto, si dos personas
convenían celebrar una compraventa, no se puede hablar del contrato hasta
que aparezca la otra persona de interés en el proceso.
Principio de seguridad jurídica.
Se requiere una validación y certeza de las declaraciones hechas ante un
notario, por concepto de fe pública a la que está sometido.
La seguridad jurídica es un fundamento de derecho que es conocido de manera
general como certeza de derecho, tanto en su publicación como en su ejecución;
un estado como máximo expositor de poder público y regulador de la sociedad,
no solamente establece las disposiciones de legalidad; sino también tiene la responsabilidad de crear “seguridad jurídica” al ejercer un poder legislativo.
(Pazmiño Pazmiño, 2004, pág. 57)
Principio de unidad de acto.
“Los actos jurídicos desarrollan poder jurídico” (Castillo Carvajal A. A., 2014, pág. 30).
20 En este proceso se incluye al notario sin suspensiones al momento de la lectura de actos, y posteriormente a la subscripción de instrumento de carácter público. La fe pública del notario.
Las funciones públicas del notario se basan en la facultad que tienen de dar fe de todos los actos que se les presentan, esta potestad que tienen los sujetos de comparecer ante su despacho sin obligación prescrita se conoce como Jurisdicción Voluntaria. (Proaño Enriquez, 2009, pág. 19)
Es por esto que la Fe Publica fundamenta el accionar del notario y esta se comprende como lo explica (Hernandez Bieleto, 2010) en la confianza, en otras palabras que las personas reconocen la potestad legal que lo reviste basada en la presunción de veracidad y probidad de sus actos.
(Pazmiño Pazmiño, 2004, pág. 86) Complementa que su calidad de autoridad proviene del estado y que pese a tener una actuación extrajudicial, se atiene a la ley forjando las solemnidades necesarias para autorizar con su firma y sello los contratos y negocios entre particulares.
Sistemas notariales.
Existen muchos sistemas notariales, pero se mencionará algunos de los más importantes a continuación:
Sistema latino.
21 rige al sistema de un protocolo notarial en el que registran todas las escrituras que autoriza.
Es de vital importancia en este contexto, que los funcionarios den autenticidad a los documentos firmados en su presencia, ya que poseen la “fe pública”; además, tiene la labor de aceptar he interpretar las necesidades de las partes, legalizando estas al redactar el instrumento público.
Sistema anglosajón.
En este tipo de sistema, denominado también como sistema de profesionales libres, tiene como fundamento principal que el funcionario es conocido como un fedatario, que se encarga de hacer fehaciente documentos por medio de la validación de firmas. No da asesoramiento, ni influye en la redacción de textos. Es necesario tener conocimientos empíricos y cultura general, no hace falta poseer títulos universitarios; además, en este tipo de sistema la autorización de funciones es limitada, pero con opción a ser renovada y pagando una fianza para garantizar el ejercicio responsable de la profesión.
Según (Núñez Aguirre, 2015) los funcionarios de este sistema tienen la metodología “commonlaw” porque es un intermediario totalmente clasificado, limitándose únicamente a dar fe de que una persona ha plasmado su firma y fue identificada. No hace redacciones, ni influye en los documentos, tampoco en la legalidad de los mismos.
22 Facultades Jurisdiccionales de los notarios:
Partiendo de la concepción de los procesos civiles como medio para resolver controversias entre las partes, por medio de las normativas jurídicas vigentes – entiéndase por estas el Código Civil- con la apreciación de un juez que termina concediendo o rechazando la pretensión interpuesta en el juicio.
Esta controversia que atiende el derecho civil es conocida como la Litis, el cual es el fenómeno social con el que se instrumenta la objetividad del conflicto que vulnera el ordenamiento jurídico entre las partes y que se materializa con la resolución del juez, el que tiene en su deber el esclarecer la verdad real frente a la realidad formal para evitar que una pretensión ilegitima produzca un fallo injusto. (Larrea Crespo, 2009, pág. 83)
Su composición viene del termino jurisdicción el cual es “La función estatal destinada a solucionar los conflictos individuales e imponer el derecho” (Vescovi, 1999, pág. 99), por otra parte (Cabrera B. , 2009, pág. 86) complementa esta descripción al tener como fin la actuación de la concreta voluntad por medio de la sustitución de la actividad de los órganos públicos a la voluntad de las partes. (López Obando , 2009) Manifiesta que la jurisdicción sirve como un medio de pacificación social, pues les asigna a los jueces la capacidad para dirimir conflictos originados por las relaciones comerciales o sociales, de hecho esta jurisdicción esta designada desde la promulgación de una norma o ley. (Cabrera B. , 2009, pág. 83) Determina que la función de la jurisdicción “es la declaración de la certeza”
Con estos antecedentes es notorio que la intervención jurisdiccional es la enmarcada en la disposición de las partes para que el estado a través de autoridad competente resuelva los conflictos entre dos partes, sometiéndose a las reglas generales que la ley impone.
23 En este sentido la acción del juez es solamente la de dar autenticidad del acto o la verificación de su formalidad y encierra todos los procedimientos judiciales sin oposición de parte y que no afectan a ninguno de los intervinientes de forma contradictoria. (Barreto Muga, 2003)
Para autores como (Monroy, 2006, pág. 29) esta condición de no Litis genera una contradicción en el concepto de jurisdicción voluntaria manifestando que la realización de trámites en procedimientos no contenciosos no puede ser asumido como un acto jurisdiccional precisamente porque no hay conflicto de intereses que resolver por parte del juez y tampoco puede ser voluntaria ya que es obligatorio para él tramitar la petición emitida por las partes.
(Ferrajoli, 2010, pág. 130) Subsana este argumento con la explicación de que la jurisdicción es un concepto dual pues “por un lado sirve para manifestar la tutela de los derechos fundamentales y por otro lado como sujeción de los poderes públicos a la ley” en otras palabras la jurisdicción no solamente es para ejercer control sobre la ley si no también para que se puedan cumplir cabalmente los derechos descritos en la misma.
Es de interesante reflexión el comprender que el término de Jurisdicción en el quehacer notarial corresponde a una percepción más referencial que tacita, contrario a la tendencia latinoamericana, debido a que principalmente en las acciones del notario no pueden existir potestad de decidir un conflicto, se la conoce como la potestad de resolver sobre actos no contenciosos y no como jurisdicción voluntaria como se dio a conocer en la legislación notarial y últimamente se trasladó al Código Orgánico General de Procesos.
24 La Ley Notarial.
Este cuerpo legal presento las bases para el desarrollo de la actividad notarial en el país, en su primer título se detalla la definición del notario, en su artículo sexto expresa que los:
“Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a
requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes”. (Congreso Nacional del Ecuador, 2006, pág. 1)
Además explica que sus labores se darán en el cantón en donde ejerce sin importar la procedencia de los usuarios ni de los bienes que se notarizan y que el número de notarios se dará de acuerdo a estudios de la función judicial.
Entre los actos en los cuales intervienen los notarios están los descritos en el artículo 18 (Congreso Nacional del Ecuador, 2006, pág. 2) que se describen en 27 procedimientos que luego fueron ampliados con la publicación del Código General de procesos (Asamblea Nacional, 2015) en 37:
1- Redactar contratos y autorizar actos conformando las respectivas
escrituras cuando fueren llamados a hacerlo, cuando no tengan excusa legítima
para no realizarla.
2- Protocolizar, es decir ingresar al sistema de registro notarial, instrumentos públicos o privados ya sea por la orden de autoridad judicial o a solicitud del interesado o su abogado, salvo lo no permitido por la ley. 3- Ratificar la autenticidad de firmas que en su presencia se colocan en
documentos que no sean escrituras públicas.
4- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales.
5- Demostrar la veracidad de copias de documentos que ante este se exhiban conservando una copia para el registro en el Libro de Diligencias. 6- En casos de falta de pago o inconformidad en pagarés y letras de cambio,
25 7- A través del Libro de Diligencias y a petición de parte interesada, intervenir en remates y sorteos, dando fe de los mismos con el ingreso de las respectivas actas, actos tales que no se constituyen en las solemnidades de una escritura pública.
8- Conferir extractos 9- Reconocer las firmas
10- Proceder a la subrogación o extinción del patrimonio familiar a través de la recepción de la declaración juramentada del titular del dominio acorde a la ley, siendo el notario quien elabora el acta y dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en el registro de la propiedad correspondiente.
11- Receptar la declaración juramentada de la donación de un bien, siempre que estén presentes dos testigos que acrediten que el donante posee más bienes con los cuales pueda subsistir
12- En la reclamación del derecho de sucesión de persona difunta estos se presentaran ante notario con los documentos pertinentes que de ser los adecuados permitirán al mismo conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso para su inscripción en el Registro de la Propiedad 13- Realizar la disolución de la sociedad de gananciales acorde a la
normativa para su posterior inscripción en el Registro Civil
14- Autorizar la venta en remate voluntario de personas menores que administren sus bienes acorde a la ley.
15- .Receptar información de nudo hecho y sumaria.
16- Sentar la razón de negativa de recepción de documentos o de pago de tributos por funcionarios públicos o agentes de recepción.
17- Registrar a través de la protocolización capitulaciones matrimoniales, poderes especiales, inventarios solemnes, revocatorias de poder.
18- Diligenciar los requerimientos de cumplimiento de promesa de contrato y ejecución de obligaciones.
19- Actuar en la apertura de testamentos bajo las condiciones descritas en la misma ley
26 21- Autorizar los actos de amojonamiento y delimitación de tierras en sectores rurales en mutuo acuerdo de las partes cuando esto se requiera, en caso de controversia el juez protocoliza todo lo actuado y entrega a las partes para la continuación de las acciones legales controversiales.
22- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento cuando no tengan hijos menores de edad.
23- Proceder a la liquidación de bienes de la sociedad conyugal o unión de hecho.
24- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto.
25- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los bienes de un reo.
26- Solemnizar la unión de hecho.
27- Declara la extinción de usufructo por las condiciones descritas en la ley. 28- Realizar las notificaciones respectivas por medio de boletas o personales
acorde a la normativa civil.
29- Aprobar la creación y modificaciones de sociedades y notificar estos cambios al registro mercantil si no le correspondiere a la superintendencia de compañías y valores.
30- Dar autorización a las matriculas de comercio. 31- Requerir al deudor previo a declararla en mora.
32- Dar fe por medio de la declaración juramentada sobre la posesión notoria de estado civil.
33- Concurrir en la tramitación de caución e inventario de usufructo la cual se deberá realizar con el avalúo pericial aprobado por el Consejo de la Judicatura.
34- Ser parte solemne en la designación de un administrador común.
35- Ser parte solemne de un desahucio receptando la petición de una parte para hacer llegar a la otra.
36- Ser registrador de contratos de arrendamiento cuyo canon supere un salario unificado del trabajador en general.
37- Ser parte solemne en la partición de bienes hereditarios.
27 a- Receptar e interpretar legalmente la voluntad de quienes comparezcan
ante él.
b- Exigir el pago de todos los impuestos que su gestión requiera, pudiendo este receptar dichos valores para su posterior pago cumpliendo con las condiciones que la misma ley emana.
c- Acudir a los actos que por ley está en potestad de participar.
d- Incorporar de manera inmediata todos los actos que realice en el protocolo.
e- Mantener e ingresar en el libro de diligencias todos los actos que no estén dentro del protocolo.
f- Organizar el índice especial de testamento.
g- Cerrar el último día del año todos los libros y demás registros delimitando en actas su inicio y fin.
h- Remitirá a la corte hasta el 31 de marzo el índice protocolo del año anterior.
i- Conferir a petición judicial copia de los documentos solicitados. j- Afiliarse al colegio de abogados. (derogado)
k- Exhibir las tablas notariales acuerdo a reglamento.
Sobre las prohibiciones de los notarios descritas en el artículo 20:
1- Ser depositarios de dineros o cosas litigiosas excepto de los impuestos. 2- Permitir que por ningún motivo la salida de los protocolos de las oficinas
notariales.
3- Autorizar escrituras de incapaces o quienes no cumplan los requisitos y las que se relacionen por parentesco o interés personal del notario.
4- Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas.
5- Ejercer cargo público o el libre ejercicio del derecho excepto la docencia universitaria.
6- Permitir que alguien se informe de un testamento mientras el testador este vivo.
28 La sustentación de las obligaciones del notario como se puede notar se fundamentan en el registro metódico y sistemático de sus actuaciones para este cometimiento cuenta con dos libros fundamentales y que son la línea de control para todos sus actos esto es el protocolo y el libro de diligencias.
Para tener un entendimiento más claro de estos documentos se explican las definiciones en el art. 22 (Congreso Nacional del Ecuador, 2006).
El protocolo.
Es un documento que se forma anualmente con las escrituras matriciales y los documentos que por ley se incorporan. Estos protocolos pertenecen al estado y los notarios tienen la función de preservarlos.
Se componen de libros mensuales de hasta 500 hojas que deberán tener sus hojas debidamente numeradas, ingresado en orden cronológico, respetando el orden secuencial de las escrituras, conservando un mismo tipo de letra, rubricadas por el notario, en las minutas se llevara un libro aparte y archivadas por dos años.
Cada protocolo finaliza con un índice de los otorgantes con el número de folio y descripción de lo que verse, en testamentos abiertos se agrega al portafolio y en los cerrados se agregaran las cubiertas con las respectivas firmas al igual en fideicomisos cerrados.
Las escrituras públicas.
Es un documento principal que contiene los actos o contratos jurídicos de negocios que los interesados a petición o por disposición de la ley presentan ante el notario quien lo autoriza y lo incorpora al protocolo.
29 cumplido con los pagos de impuestos vigentes, en caso de no ser así, estos serán exigibles al notario.
Contenido de la escritura publica.
Artículo 29: Es su contenido en castellano y contendrá:
1.- El lugar, día, mes y año en que se redacta; y también la hora si el notario lo estima conveniente;
2.- El nombre y apellido del notario autorizante y el del Cantón donde ejerce; 3.- El nombre y apellido de los otorgantes, su nacionalidad, estado civil, edad, profesión u ocupación y domicilio;
4.- Si proceden por si o en representación de otros, y en este último caso se agregarán o insertarán los comprobantes de la capacidad;
5.- La circunstancia de haber intervenido un intérprete nombrado y juramentado por el notario, cuando alguna de las personas que intervienen ignoran el idioma castellano;
6.- La fe de conocimiento de los otorgantes de los testigos y del intérprete cuando intervengan;
7.- La comprobación de la identidad de las personas por dos testigos vecinos o conocidos o que porten sus cédulas de identidad, si el notario no tiene conocimiento anterior alguno de los interesados y no le hubieren presentado la cédula de identidad, en caso contrario se anotará el número de ésta;
8.- La exposición clara y circunstanciada del acto o contrato convenido, sin que pueda usarse de números, signos ni abreviaturas, a menos que corresponda a denominaciones técnicas;
9.- Las circunstancias de haber concurrido al otorgamiento dos testigos idóneos, si el notario lo estimare conveniente o si alguno de los otorgantes lo solicitare, cuyos nombres, apellidos y domicilios deben expresarse en el instrumento; 10.- La fe de haberse leído todo el instrumento a los otorgantes, a presencia del intérprete y testigos cuando intervengan; y,
30 Condiciones especiales de los firmantes de escrituras publicas.
Si las partes no supieren o no pudieren firmar, firmará por éstas la persona que aquellas designen, expresándose esta circunstancia en el instrumento.
Cuando sean mudos o sordomudos, pero sepan escribir la escritura se dará acorde a la minuta que den los interesados y dicha minuta será también protocolizada, si es ciego se leerá el documento dos veces en voz alta la primera por quien indique el que otorga y la segunda por el notario, acto que se hará con todas las solemnidades del caso.
Prohibición de los testigos.
No podrán ser testigos de las escrituras los locos, dementes, los menores de edad, los que no saben firmar, los ciegos, los que no residen en el Cantón, y aquellos que tengan parentesco o afinidad con el notario, los religiosos y los impedidos judicialmente a prestarse como tales.
Condiciones de formalidad de las escrituras.
Se podría encontrar el caso de que uno de los testigos haya perdido su condición de capaz, si esto ocurre en solo uno de los testigos y demostrando que en las circunstancias en las que se presentó el notario no encontró impedimento alguno, la escritura mantiene su vigencia.
31 Todas las rectificaciones o aclaraciones de la escritura se atenderán en un instrumento separado pero se referenciara a la escritura original citando su protocolo respectivo.
Si durante este proceso no se pudiera llegar a constituir una escritura con todas sus firmas, este asiento no se podrá ni borrar ni inutilizar, tan solo se deja constancia de las circunstancias que produjeron la inconclusión.
No se podrán borrar palabras para eso se colocará una línea corrida sobre ellas para que se puedan leer y al final de la escritura se las colocara, además se prohíbe el uso de caracteres especiales y abreviaturas tanto en nombres como en objetos, excepto para aspectos técnicos, el tipo de letra y de papel no pueden cambiar en el transcurso de la escritura.
Las copias compulsas.
Los documentos protocolizados son de acceso público y pueden ser solicitados por cualquiera, estos es lo que se llama copia compulsa, la cual consiste en una transcripción exacta del documento original, en notario verificara la concordancia entre copia y original verificará con su rúbrica cada hoja y se agregara al protocolo la emisión de dicha copia. A petición judicial se agregara de igual manera. Si existieran diferencias entre la copia y la escritura se dará validez a la escritura matriz.
Nulidades y sanciones de los actos notariales.
Producen nulidad y destitución del notario además de las sanciones civiles y penales que se podrían seguir: otorgar escrituras simuladas y ejercer otra actividad a excepción de la docencia.
También carecerán de valor aquellas escrituras que por no contener su cuantía no pudieron hacer el pago del impuesto respectivo.
32 Otras causales de nulidad son las que no contengan firma de testigos, lugar y fecha en que se emitió la escritura, nombre de los otorgantes, y demás documentos habilitantes, la ausencia de los testigos y la firma del notario, otras carencias podrán generar sanción al notario por omisión.
El Código Orgánico General de Procesos .
La aplicación de las normas notariales tienen relevancia para la ejecución de actos pre procesales, en el Código Orgánico General de Procesos (Asamblea Nacional, 2015) se definen elementos que tienen relevancia para el ejercicio notarial, en el artículo 205 se detalla que un documento público es aquel autorizado para solemnidades legales siempre y cuando sea emitido por el notario y si está registrado en el protocolo se denominará escritura pública. Además en el artículo siguiente se convalida lo descrito en la Ley Notarial y detalla los elementos sustanciales de un documento público que en esencia son: los nombres de los otorgantes, testigos, notario o secretario, según el caso; la cosa, cantidad o materia de la obligación; las cláusulas principales para conocer su naturaleza y efectos; el lugar y fecha del otorgamiento y finalmente la suscripción de los que intervienen en él.
Los efectos que estos documentos públicos tienen al ser agregados con orden judicial y puesta a conocimiento de la otra parte los configura como prueba legalmente actuada, siendo aquí la fundamental la tarea del notario en la correcta validación de dichos documentos.
Sin embargo, la propia ley limita el alcance de esa prueba, pues expresa que se asigna esa veracidad solo de la ejecución de las declaraciones que en dichos documentos se transmitan sin que esto signifique la verificación de los hechos que se notarizan.
33 En este aspecto en el manejo de los documentos públicos el COGEP en sus artículos 209 y 210 por medio de jurisdicción obligatoria emitida por el juez determina que, cuando se pierda o deteriore del protocolo un documento original y una de las partes posee una copia íntegra y en buen estado, se puede solicitar al juez que la copia que esta mantenga en su poder sea agregada al protocolo. Este aspecto es de transcendental análisis los riesgos que implican que sea una autoridad judicial la que en su sana crítica, disponga la veracidad de un documento, es de entenderse que la constancia del juez de la rúbrica y sellos del notario son por demás, el argumento pertinente por el cual acepta como valedera la copia y refuerza esta aceptación obligando al notario a su registro en los libros oficiales.
¿Pero qué pasaría si al tenor del deterioro o pérdida del registro original se obliga al notario al ingreso de un documento que a su criterio no corresponda a lo que en su despacho usualmente se tramite, sembrando indicios de falsedad de dicha escritura?
Además en caso de ocurrir este hecho el notario admitiría una grave negligencia porque es su deber el preservar los registros notariales, encontrándose en una contradicción entre aceptar un documento que a su criterio es ineficaz, o aceptarlo y asumir los riesgos de dar fe de un documento ilegitimo.
El propio código responde a través del artículo 214, en que explica lo que es un documento falso que es una suposición fraudulenta en perjuicio a un tercero, describiendo además las posibles evidencias: suposición fraudulenta, la modificación de los datos de los comparecientes o la modificación del texto una vez entregado o de la fecha mismo en que se forjo el documento.
Si se determina que es un documento falso no se podrá iniciar acciones penales hasta que la autoridad declare oficialmente la falsedad.
34 Concluyendo que las nuevas competencias asumidas dentro del COGEP para el servicio notarial son la de registrar copia de documentos públicos por autorización del juez y el registro de contratos de arrendamiento, sin embargo, cabe destacar que este cuerpo legal también realiza modificaciones en la Ley Notarial, estas se encuentran en la disposición reformatoria décimo quinta.
Reformando en los siguientes puntos el artículo 18 de la Ley Notarial:
1- Agregar en el primer inciso la condición de exclusivas a las atribuciones descritas en este artículo; es decir que solamente los notarios podrán ejercer las funciones descritas.
2- En el numeral 13 se suprime la solicitud de disolución “de la sociedad de gananciales de consumo de los cónyuges”, siendo reemplazada por “y liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes por mutuo acuerdo”, elementalmente para concordar el termino con el termino jurídico vigente.
3- Se actualiza el numeral 14 cambiando la frase “de la Sección Décima Octava del Título Segundo del Código de Procedimiento Civil” por “del Código Orgánico General de Procesos. Igual procedimiento se seguirá para los remates voluntarios de quienes tienen la libre.
4- Se elimina el numeral 18 que le permitía diligenciar sobre requerimientos de cumplimiento, principalmente porque estos serían actos contenciosos. 5- De igual manera en el numeral 18 se actualiza reemplazando las palabras
“Código de Procedimiento Civil” por “Código Orgánico General de Procesos”.
6- En el numeral 20 se requiere del mismo cambio “el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil” por “las disposiciones del Código Orgánico General de Procesos”.
7- En el numeral 28 se elimina la última parte que hace referencia del Código de Procedimiento Civil.
Además se agregan las siguientes atribuciones:
35 actos al Registrador Mercantil para su inscripción, cuando no corresponda a la Superintendencia de Compañías Valores.
30.- Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro pertinente.
31.- Requerir a la persona deudora para constituirla en mora, de conformidad con el artículo 1567 del Código Civil, cuyas causales son las siguientes:
1.- Cuando no se ha cumplido con la obligación dentro del término estipulado, excepto cuando se exija que se presente al deudor para declararlo en mora;
2.- Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y,
3.- En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
32.- Receptar la declaración juramentada sobre estado civil de las personas cuando lo requieran, para tramitar la posesión notoria del estado civil.
33.- Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para determinar que esta sea suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate y para el inventario solemne.
Procedimientos notariales.
Dentro del desarrollo profesional de los notarios, la aplicación de los procedimientos está dada por la práctica de procedimientos estandarizados y aceptados a nivel latinoamericano.
36 Escuchar: esencialmente porque todos los actos sobre los cuales el da fe pública parten de una necesidad expresada verbalmente antes que cualquier documento por lo que requiere del notario la habilidad de receptar esa información de forma detallada.
Interpretar: con la información recabada, el notario debe de elegir el mecanismo adecuado para cumplir los fines por los cuales el usuario busca su asistencia Aconsejar: la voluntad del usuario es la que decide qué acto o documento es el que va a desarrollar, sin embargo la experiencia y los conocimientos del notario deberán estar presente al momento de hacer la elección, recae sobre el la responsabilidad de asesorar al usuario y brindar la ayuda necesaria para satisfacer sus necesidades.
Preparar: antes de confeccionar el documento o registro, es obligación del notario verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos que la ley impone para dichos actos, siendo una falta grave a su gestión, él a no cumplir con estos requisitos, destruyendo el valor notarial de los documentos que se emiten y asumiendo la responsabilidad legal por dicha negligencia.
Redactar: concebidos así los elementos necesarios para la ejecución del acto notarial, se procede a la redacción de los documentos de una manera transparente, interpretativa pero amparada a la norma legal y que satisfaga sustancialmente a las partes transmitiendo el deseo de estas en el documento, en este aspecto la redacción deberá cumplir los requisitos impuestos por la ley y ofrecer los detalles particulares que le den originalidad y claridad a los actos que están siendo protocolizados o registrados.
Certificar: en esta etapa el notario de fe de todo lo actuado, es la parte solemne en la cual se confirma ante las partes que lo ha escrito es lo que se quiso registrar y el notario a través de su resolución firma e impone su juicio de certeza de todo lo actuado.
37 reproducción, que es la cualidad de proporcionar copias con igual validez que el documento original y que una vez creados forman parte del registro notarial de la misma forma que lo hace el documento original.
Los instrumentos que puede emitir el notario como lo manifiesta (Carvajal Flor, 2007, pág. 31) son:
La Minuta: contrato de contrato que se eleva a escritura pública.
Matriz o escritura pública: documento en donde constan las firmas originales de los contratantes y el notario junto con los respectivos documentos habilitantes. Cabe destacar que esta escritura reposara de manera permanente en el protocolo de la notaria, siendo entregas a las partes copias debidamente enumeradas y registradas secuencialmente dentro del mismo registro.
El protocolo: es el libro en el cual de manera anual como lo describe la ley se realiza el registro, este tiene la particularidad de tener un espacio en el lado derecho, el cual servirá para registrar las peticiones de copias y demás actos relacionados con el documento inscrito, es tal su importancia que la ley expresa que a falta de su registro, se dará por nulo el documento elaborado.
Es además importante recalcar que el término “protocolizar” refiere expresamente al registro del documento en el libro, mientras que el término “elevar a escritura pública” va más allá pues encierra todos los actos que se preceden para finalmente dar la fe pública del notario a través de la escritura. Testamentos: como lo expresa el Código Civil, es el documento que le da a las personas la potestad para decidir el destino de sus bienes al momento que este fallezca, la labor del notario es la de preservar este deseo y ponerlo a disposición ante los deudos cuando así la ley lo determine y bajo las condiciones requeridas.
38 Extensión de copias a escrituras y otros documentos: como lo dispone la Ley Notarial estos están a cargo de la entrega de copias numeradas del protocolo original de los registros que estos contienen, siempre y cuando lo permita la ley y luego del pago de los impuestos y costas que sean pertinentes.
Reconocimiento de firmas: es un acto separado del protocolo en donde el notario da fe pública que las firmas contenidas en documentos corresponden en similitud a las que se encuentran en las cedulas de ciudadanía.
Declaraciones juramentadas: acto en el cual una persona presenta ante el notario su testimonio de hechos o acciones legales que requieren ser embestidos de fe pública por parte del notario.
Esta declaración tiene una serie de derivaciones como son: la declaración de bienes, cancelar el patrimonio familiar, donación de inmuebles, posesión efectiva, disolución de la sociedad conyugal (cuando la ley lo permita), sobre el estado civil, para justificar la salida del país de un menor de edad, entre otros. 1.3. Valoración crítica sobre las diferentes teorías
El Código Integral Penal y su relación con el Servicio Notarial.
Es de destacar que con la implementación del COIP, los notarios encuentran en este cuerpo legal una serie de normas jurídicas que, pese tener el fin de perseguir conductas ilegales, podrían involucrarlo en el cometimiento de un delito de manera involuntaria.
De primer paso se procede a explicar la normativa que dispone el artículo 270 del COIP relacionado con el Perjurio y el Falso testimonio, el cual entre sus incisos destaca que aquella persona que falta a la verdad en una declaración juramentada ante notario será sancionada con una pena privativa de libertad de uno a tres años.
