Roj: STSJ MU 2078/2020 - ECLI: ES:TSJMU:2020:2078
Id Cendoj:30030330012020100447Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede:Murcia
Sección:1
Fecha:27/10/2020 Nº de Recurso:120/2020 Nº de Resolución:451/2020
Procedimiento:Recurso contencioso-administrativo Ponente:INDALECIO CASSINELLO GOMEZ-PARDO Tipo de Resolución:Sentencia
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD MURCIA
SENTENCIA: 00451/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3 Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2019 0000315
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000120 /2020 PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182 /2019
Sobre: ADMINISTRACION AUTONOMICA
De D./ña. EMPLAZAMIENTOS RADIALES S L
ABOGADO JAIME RODRIGUEZ DIEZ
PROCURADOR D./Dª. JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD PROCURADOR D./Dª.
RECURSO Núm. 120/2020 SENTENCIA Núm. 451/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA: SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.: Dña. María Consuelo Uris Lloret Presidente
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega Magistrados
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 451/2020
Murcia, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 120/2020, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, en materia de contratación administrativa.
Demandante : EMPLAZAMIENTOS RADIALES S.L., representada por el Procurador Don Juan Antonio Salmerón Buitrago y dirigida por el Letrado Don Jaime Rodríguez Díez.
Demandada : Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.
Acto administrativo impugnado : Desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de 18/9/2018, de convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que se anule la actividad administrativa impugnada y que declare la retroacción que la Sala considere conveniente; la pertinencia de proceder a la convocatoria del concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar y la pertinencia de iniciar el procedimiento de adjudicación de las referidas licencias, con imposición de costas a la Administración.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez-Pardo, quien expresa el parecer de la Sala.
I. - ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - El presente recurso se interpuso el día 15/1/2019 siendo repartido a la Sección 2ª de esta Sala que lo admitió a trámite. Previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
SEGUNDO. - La Administración demandada se opuso al recurso interesando su desestimación al considerar ajustados a derecho los actos recurridos.
TERCERO. - Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.
CUARTO. - Por Providencia de 5/2/2020 la Sección 2º de esta Sala acordó que se procediera al cambio de Sección atribuyéndole la competencia para conocer del recurso a esta Sección Primera, presentándose por las partes sus escritos de conclusiones por las partes, tras lo cual se señaló para la votación y fallo el día 16/10/2020, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Mediante la demanda rectora del procedimiento se impugna, como ya se ha expuesto la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por EMPLAZAMIENTOS RADIALES S.L., contra la desestimación presunta de su solicitud de 18/9/2018, de convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, interesándose de esta Sala se dicte Sentencia por la que se anule la actividad administrativa impugnada, declarando la retroacción que la Sala considere conveniente; la pertinencia de proceder a la convocatoria del concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar y la pertinencia de iniciar el procedimiento de adjudicación de las referidas licencias, con imposición de costas a la Administración
Como fundamento de su pretensión alega en síntesis que por Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 28/1/2013 se convocó concurso público para el otorgamiento de las licencias audiovisuales de
radiodifusión sonora en ondas métricas disponibles en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y que al no haber recaído resolución en el mismo, pese al tiempo transcurrido, debe entenderse resuelto el mismo en sentido desestimatorio, quedando con ello las licencias audiovisuales vacantes o disponibles para una nueva convocatoria, por lo que el 18/9/2018 solicitó de la entonces Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, al amparo del artículo 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, la convocatoria de un nuevo concurso. Añade que con fecha 19/12/2018 ante el silencio de la Administración a la citada solicitud interpuso recurso de alzada contra su desestimación presunta y que transcurridos tres meses interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de su recurso de alzada.
Como fundamento de su pretensión anulatoria alega que la actuación de la Administración Autonómica vulnera el deber de convocatoria y de otorgar las correspondientes licencias que le impone la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual que contiene un sistema reglado que impide a la Administración valorar ninguna circunstancia en orden a decidir si convoca o no el concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de cuál haya sido la causa que dio lugar a su vacancia..
En este sentido manifiesta que la obligación de convocar concurso es ineludible no pudiendo quedar al arbitrio de la Administración y que su incumplimiento resulta patente en el presente caso al haber transcurrido 7 años desde la convocatoria del concurso inicial sin que este haya sido resuelto, destacando que el deber de convocatoria establecido en el precitado art. 27 de la LGCA no puede dejarse al arbitrio de la Administración demandada pues de entenderse así se estaría originando perjuicios para el interés general y para los prestadores del servicio e infringiendo el derecho a la libertad de expresión y comunicación consagrado en el artículo 20.1 a) y d) de la CE con evidente perjuicio para la ciudadanía al impedirse que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad informativa y bajo el principio de libertad de prensa.
SEGUNDO. - A dicha demanda se opone la CARM que interesa se dicte Sentencia, por la que se desestime el recurso, declarando ajustada a Derecho la actuación administrativa recurrida.
En su contestación explica, con fundamento en el informe del Técnico Consultor de la Dirección General de Informática, Patrimonio y Telecomunicaciones, de fecha 18/6/2019 (Documento nº 1 anexo a la contestación a la demanda), que las adjudicaciones de frecuencias para la prestación de los servicios de comunicación audiovisual las efectúan los Planes Técnicos y no el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (en adelante, CNAF).
Refiere que el Plan Técnico Nacional de la radiodifusión sonora digital terrenal, aprobado por el Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio, complementado por la Orden de 15/10/2001, planificó los bloques de frecuencias destinados a la radio digital terrenal, adjudicando a cada una de las comunidades autónomas y localidades incluidas en dicho plan las frecuencias que se les reservaban de todas las disponibles, destinando dos bloques de frecuencias a la cobertura territorial autonómica en la Región de Murcia y que en la Orden citada se aprobó la planificación de once bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local para las once zonas de servicio en que se dividió la Región de Murcia.
Y se remite a los argumentos contenidos en el Informe del Jefe de Sección de Comunicaciones de la Dirección General de Informática, Patrimonio y Comunicaciones de 5/6/2018, alegando en síntesis que como la Comunidad de Murcia no solicitó, en el plazo de los doce meses siguientes a la planificación de las reservas de dominio público radioeléctrico, su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, ni tampoco lo hizo ningún interesado, ha de entenderse tal y como dispone el artículo 27.4, párrafo 2º, de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, que tales reservas de frecuencias decayeron y solo una nueva publicación de aquella planificación o, en su caso, de otra podría habilitar otra vez para convocar concursos públicos como el que se reclama.
En base a ello concluye que transcurridos los doce meses, en relación con los bloques de frecuencias para los que no se solicitó la afectación al servicio público de radio digital porque no se había convocado concurso, ni ningún interesado instó su convocatoria, la reserva planificada en el plan técnico se entendió decaída y excluida de la planificación radioeléctrica, tal y como establecía el artículo 27.4 de la LGCA.
TERCERO . - La cuestión objeto de debate ha sido objeto de estudio y decisión por distintas Salas de lo Contencioso Administrativo siendo de mencionar las Sentencias de las Salas del TSJ de Asturias nº 893/2017 de 13/11/2017, dictada en el rec. Nº 144/2017, de Castilla León (Sede de Valladolid) núms. 799 y 1028/2018 de 17/9/2018 y 16/11/2018, dictadas en los rec.514/2017 y 99/2018 y de Madrid nº 223/2018 de 24/4/2018 dictada en el rec. nº 421/2017 que fue confirmada en Casación por Sentencia del TS nº 10/2020, de 14/1/2020, dictada en el rec. 5256/2018.
En la primera de dichas Sentencias se indica que "la cuestión que se plantea en este proceso, aparece resuelta en gran medida por la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el recurso de casación núm. 442/2010, de 27 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 8036/2012 ) en la que se examina la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en relación a su aplicación a concesiones otorgadas con anterioridad a su entrada en vigor.
En la indicada sentencia se recoge, en cuanto interesa al caso de autos, que la indicada Ley supone una importante transformación del panorama audiovisual en un sentido liberalizador, pasando de un sistema concesional a un sistema de libertad, solo limitado por razones técnicas en el caso de la utilización del espectro radioeléctrico por ondas hertzianas, como recoge su exposición de motivos en el que se dice:
"El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquellos que solo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa otorgada en concurso público celebrado en las condiciones que fija esta misma Ley".
Esta nueva regulación supone la transformación de las antiguas concesiones administrativas en licencias obtenidas previo concurso, como así resulta de lo dispuesto en los artículos 22 y 27 de la referida Ley, en los que se regula el Régimen Jurídico de los Servicios de comunicación audiovisual de interés general y los Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales.
En el citado artículo 22 se establece que los servicios de comunicación audiovisual son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida pública y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, de la pluralidad y de los valores democráticos, que requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente, previa al inicio de la actividad, y precisa, cuando se trate de servicios que se presten mediante ondas hertzianas terrestres, de previa licencia otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente, lo que implica una liberación del sistema anterior de concesiones para transformarlo en un sistema reglado que solo precisa obtener licencia tras superar el concurso público.
Por su parte, el artículo 27 contempla el régimen de los concursos, disponiendo en su punto 2, que todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente, estableciendo a continuación una serie de plazos en los que se deberá convocar el concurso, con lo que viene a fijar la obligación de la Administración a convocar el concurso para la adjudicación de vacantes, que no puede dejarse al arbitrio de la Administración, al tener la consideración de concesiones de interés general que se vería perjudicado o dañado de no cubrirse todas las licencias posibles, sin otro límite que las que permitan las condiciones técnicas y el control de la legalidad.
(...)
Añade dicha Sentencia que "Para llegar a una solución sobre las cuestiones plateadas hemos de utilizar análogos argumentos a los que se expresaban en la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2018 , sentencia ésta firme, recaída en el recurso 434/2017 , en el que la pretensión que se instaba era similar, si bien dirigida a la convocatoria de licencias audiovisuales de comunicación televisiva, en tanto que el actual se refiere a licencias audiovisuales de comunicación radiofónica, siendo aplicables a ambos la mismas normativa. Y así, nos hemos de inclinar por la obligatoriedad de la convocatoria del concurso que se ha omitido por la Administración y ello por las siguientes razones:
1ª. Ha de estarse al régimen general previsto en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, ya que el artículo 4 de la misma contiene un reconocimiento del derecho a recibir una comunicación audiovisual plural, el cual se ha de hacer efectivo a través de la convocatoria de los concursos que en la misma se prevén. Este derecho y régimen ordinario ha de entenderse que no puede dejarse sin efecto por la disposición transitoria (que se invocaba como causa de no convocatoria en el acto recurrido en el recurso antes citado 434/2017) que por su propia naturaleza lo que pretende es adecuar la realidad preexistente a la nueva normativa, pero con una previsión y unos efectos que en sí mismos han de entenderse como consuntivos, una vez que transcurre el plazo en la misma prevista para que tenga efectos.
2ª. La configuración del nuevo régimen jurídico es la que deriva de la interpretación que del mismo hace la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 , que expresa que "Esta nueva regulación supone la transformación de las antiguas concesiones administrativas en licencias obtenidas previo concurso, como así resulta de lo dispuesto en los artículos 22 y 27 de la referida Ley , en los que se regula el Régimen Jurídico de
los Servicios de comunicación audiovisual de interés general y los Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales" .
Y a continuación añade:
"En el citado artículo 22 se establece que los servicios de comunicación audiovisual son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida pública y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, de la pluralidad y de los valores democráticos, que requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente, previa al inicio de la actividad, y precisa, cuando se trate de servicios que se presten mediante ondas hertzianas terrestres, de previa licencia otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente, lo que implica una liberación del sistema anterior de concesiones para transformarlo en un sistema reglado que solo precisa obtener licencia tras superar el concurso público.
Por su parte, el artículo 27 contempla el régimen de los concursos, disponiendo en su punto 2, que todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente, estableciendo a continuación una serie de plazos en los que se deberá convocar el concurso, con lo que viene a fijar la obligación de la Administración a convocar el concurso para la adjudicación de vacantes, que no puede dejarse al arbitrio de la Administración, al tener la consideración de concesiones de interés general que se vería perjudicado o dañado de no cubrirse todas las licencias posibles, sin otro límite que las que permitan las condiciones técnicas y el control de la legalidad" .
Sin duda, una vez que se configura la prestación del servicio como un derecho de los interesados, sujeto a un régimen de intervención consistente en el otorgamiento de licencia, tras la convocatoria del concurso, no puede este derecho quedar supeditado en su ejercicio a la mera voluntad de la Administración.
3ª. La prueba de que hay obligatoriedad de efectuar la convocatoria de concursos es que diversas Comunidades Autónomas han procedido a realizar dicha convocatoria, conforme al régimen que dimana de la reiterada Ley 7/2010, según ha acreditado la parte actora con las copias -aportadas con la contestación a la demanda- de las correspondientes convocatorias efectuadas en diarios oficiales, como son: Navarra, Cantabria, Aragón, Galicia y Extremadura.
4ª. La propia Comunidad Autónoma de Castilla y León ha configurado la necesidad de convocar los concursos para la prestación de servicios a que nos referimos, según deriva de lo establecido en el Decreto 59/2015, de 17 de septiembre, por el que se regulan los servicios de comunicación audiovisual en la Comunidad de Castilla y León. Así su artículo 14 estable el concurso como la forma ordinaria para prestar los servicios de comunicación, a cuyo efecto se establecerá la pertinente convocatoria en la forma prevista en el artículo 15 de dicho Decreto. 5ª. La circunstancia de que se convocara un concurso en el año 2011, y que este no haya sido resuelto por la Administración, aun estando formalmente suspendido, no puede legitimar la actuación de la Administración autonómica, ya que una vez que ha transcurrido un plazo tan amplió desde aquella convocatoria, ha de pensarse que no existe voluntad de efectuar la resolución del mismo; y así incluso puede deducirse del informe acompañado con la demanda, al expresarse que la resolución de dicho concurso "no sería aconsejable debido a cambios jurídicos, mercantiles o empresariales o técnicos". De forma tal que dada la obligación de convocar concursos el amparar la no convocatoria del que ahora nos ocupa, en base al anuncio de uno precedente que no está formalmente resuelto, ni existen expectativas de que lo sea, sería legitimar "sine die" el incumplimiento de una obligación que le corresponde llevar a cabo a la Comunidad Autónoma.
CUARTO. - A la luz de todo ello procede estimar íntegramente la demanda formulada con imposición de costas a la Administración demandada por así disponerlo el artículo139 de la LJCA.
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española, F A L L A M O S
Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil EMPLAZAMIENTOS RADIALES S.L., contra la desestimación presunta del recurso de alzada que tenía interpuesto contra la desestimación presunta de su solicitud de 18/9/2018, de convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que se anulan y dejan sin efecto, declarando en su lugar la pertinencia de convocar nuevo concurso a tales efectos y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA. En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
