Recurso nº 1132/2015 C.A. Illes Balears 79/2015 Resolución nº 1135/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 11 de diciembre de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. M. P. D. A., en representación de 3M España, S.L
contra la resolución adoptada por la mesa de contratación del Servei de Salut de les Illes Balears, de fecha 19 de octubre de 2015, por la que se adjudica el contrato de suministro de apósitos y otros productos para el cuidado de la piel y delas heridas para los usuarios del IB-Salut, convocado por el mismo Servei de Salut, este Tribunal en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. En fecha que no consta (si bien se informó por la Asesoría Jurídica del órgano
de contratación el 14 de febrero de 2014) se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares para la celebración del contrato de suministro de apósitos y otros productos para el cuidado de la piel y delas heridas para los usuarios del IB-Salut. Según el punto B2 del Cuadro de Características integrado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el contrato se divide en 38 Lotes, refiriéndose el presente recurso a la adjudicación del Lote n.º 23.
Segundo. En fecha 8 de septiembre de 2014 se aprobó el Pliego de Prescripciones
Técnicas para el contrato referido.
Tercero. El 23 de julio de 2014 se publicó en la Plataforma de Contratación de la
Comunidad Autónoma de Illes Balears, así como en el Boletín Oficial de Estado, en fecha 19 de agosto de 2014, y en el Diario Oficial de la Unión Europea el 23 de julio de 2014.
Cuarto. Por Acta de 23 de abril de 2015 se procedió a la lectura del informe de valoración de los criterios subjetivos elaborado por el órgano técnico que asiste al órgano de contratación, así como a la apertura de las ofertas económicas.
Quinto. El 8 de septiembre de 2015 la Mesa de Contratación elevó la propuesta de adjudicación del Lote 23, a favor de BRAUN MEDICAL. S.A.
Sexto. Se ha presentado ante este Tribunal, en fecha 16 de noviembre de 2015, por parte del Subdirector de Compras y Logística del Servei de Salut de les Illes Balears informe relativo a la tramitación del procedimiento y exclusión de las empresas afectadas. También se han presentado alegaciones por parte de BRAUN MEDICAL, S.A, en fecha 24 de noviembre de 2015.
Séptimo. La Secretaria del Tribunal en ejercicio de competencias delegadas resolvió en fecha 19 de noviembre de 2015 mantener la suspensión del expediente de contratación, producida de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Real Decreto Legislativo 3/2011, 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. Se impugna por parte de 3M ESPAÑA, S.L el Acuerdo de la Mesa de Contratación por el que se adjudica el Lote n. º 23 de contrato de suministro de apósitos y otros productos para el cuidado de la piel y delas heridas para los usuarios del IB-Salut.
Segundo. Se ha cumplido las prescripciones formales y de plazo en la interposición del
recurso
Tercero. La legitimación activa de las partes recurrentes se fundamenta por las mismas en el artículo 42 del TRLCSP, al haber concurrido a la licitación de la que no resultó adjudicatario.
Cuarto. El acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 40 del TRLCSP. El recurso se ha presentado dentro del plazo previsto en el artículo 44 del TRLCSP, de quince días hábiles desde la publicación de la resolución de adjudicación.
Quinto. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad
Autónoma de las Illes Balears de 29 de noviembre de 2012 y publicado en el BOE el día 19 de diciembre de 2012.
Sexto. Sostiene la recurrente que la adjudicación se ha verificado de forma contraria al ordenamiento jurídico, al no tener en consideración que por parte de BRAUN MEDICAL, S.A no se cumplían los requisitos que fija el Pliego de Prescripciones Técnicas para los apósitos que deben ser suministrados. Por su parte, BRAUN MEDICAL S.A ha presentado escrito de alegaciones en el que, en síntesis, sostiene que en esencia sí se cumplen los requisitos del PPT. Asimismo, entiende que 3M ESPAÑA S.L carece de legitimación, al argumentar que los productos que oferta no cumplen tampoco las prescripciones técnicas.
Séptimo. Legitimación de 3M ESPAÑA, S.L.
Se analiza en primer lugar esta cuestión, pues su estimación impediría entrar a valorar el contenido del recurso presentado por 3M ESPAÑA S.L. Pivota el primer motivo del escrito de alegaciones presentado por BRAUN MEDICAL, S.A en la ausencia de legitimación de 3M ESPAÑA S.L por no cumplir su oferta con las prescripciones técnicas. Debe ponerse de manifiesto que la apreciación de las ofertas presentadas por las empresas licitadoras corresponde al órgano de contratación y sus órganos auxiliares, gozando de discrecionalidad técnica en la valoración de las mismas. Así, este Tribunal, en Resolución 176/2011, de 29 de junio ya puso de manifiesto que “los criterios evaluables en función
de juicios de valor tienen la peculiaridad que se refieren en todo caso a cuestiones que por sus características no pueden ser evaluadas aplicando procesos que den resultados
precisos predeterminables. Por el contrario, aun cuando se valoren en términos
absolutamente objetivos no es posible prever de antemano con certeza cuál será el
resultado de la valoración. Básicamente, los elementos de juicio a considerar para
establecer la puntuación que procede asignar por tales criterios a cada proposición
descansan sobre cuestiones de carácter técnico. Este Tribunal viene considerando de plena aplicación a tales casos la doctrina reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración.
Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios
se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración”.
En definitiva, el control de la valoración técnica efectuada por este Tribunal debe limitarse a la inobservancia de los elementos reglados y al eventual error ostensible o manifiesto en la valoración. Así, en el presente supuesto no se aprecia la concurrencia de estos defectos, por lo que debe rechazarse el motivo invocado por el adjudicatario y ser aceptada la legitimación de 3M ESPAÑA S.L para impugnar el acuerdo de adjudicación.
Octavo. Incumplimiento de los requisitos fijados para los apósitos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, el órgano de contratación cita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que «esta Sala Tercera ha
recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte
en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su
consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía». Este criterio se mantiene en la resolución 321/2013, donde,
con cita de la 178/2013, se precisa que la falta de impugnación de los pliegos hace
«inviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicación ya efectuada en favor de la proposición más conveniente a otro licitador, tanto más cuando que existe un trámite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratación contra “los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación”».
Pues bien, Anexo I del Pliego de Prescripciones Técnicas, se refiere a los requisitos que deben reunir los productos objeto de suministro, al señalar para el Lote n.º 23, bajo la rúbrica «solución barrera cutánea sin alcohol», «Solución barrera en spray
micropulverizador transparente hidrófugo, con envase antirotura, compuesto por al menos un polímero formador de película (acrílico o de silicona), un refuerzo plastificante y un solvente no alchólico, sin látex, estéril, libre de alcohol, libre de zinc, no citotóxico, resistente a la humedad, compatible con apósitos adhesivos. Se acepta una desviación del tamaño del envase de 5m1 en positivo y en negativo».
Como pone de manifiesto la recurrente, se fijan unos requisitos mínimos que han de reunir los productos, a saber: un polímero formador de película (acrílico o de silicona), un
refuerzo plastificante y un solvente no alcohólico. Ciertamente, ya se ha puesto de
manifiesto anteriormente, el órgano de contratación goza de discrecionalidad técnica y la revisión de las valoraciones que realiza debe quedar limitada de forma exclusiva a los
aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.
Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que el órgano de contratación ha presentado informe en el que afirma que «La Comisión Técnica de la Subdirección de Compras y
Logística, ha revisado la documentación y las muestras de las ofertas presentadas, se decide finalmente rectificar el error en la valoración inicial de los requisitos mínimos para este artículo, puesto que efectivamente las empresas Braun y Smith & Nephew en su composición no incluyen ningún refuerzo plastificante tal y como se solicitaba como uno
de los componentes principales. Así pues no deberían haber continuado el proceso de licitación, se propone la exclusión de Braun Medical, S.A. y Smith & Nephew en el Lote 23 por presentar en su oferta artículos que incumplen con las prescripciones técnicas requeridas en el Anexo A del Pliego de Prescripciones Técnicas por ser un producto que no contiene en su composición un agente plastificante que ofrezca la barrera de protección de la piel exigida en perjuicio de la protección de la piel del paciente». En
definitiva, el propio órgano de contratación, asistido por su órgano técnico, considera que no se han cumplido las prescripciones del PPT.
Sin embargo, no puede este Tribunal estimar íntegramente el recurso, ni ordenar la exclusión de las licitadoras afectadas, pues ello dejaría a las mismas en la más absoluta indefensión al no poder atacar la resolución de exclusión. Por ello, procede estimar parcialmente el presente recurso y ordenar la retroacción del procedimiento de licitación al momento anterior a la valoración de las ofertas presentadas, a fin que por el órgano de contratación se resuelva sobre la exclusión de las ofertas que no cumplan los requisitos fijados en el Pliego. Todo ello, sin prejuzgar la adjudicación del contrato, que deberá decidirse por el órgano de contratación con plena libertad de criterio y con sujeción a los Pliegos, y sin perjuicio del recurso que puedan interponer las licitadoras que resulten excluidas.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. M. P. D. A., en representación de 3M ESPAÑA, S.L contra la resolución adoptada por la mesa de contratación del S ervei de Salut de les Illes Balears, de fecha 19 de octubre de 2015, por la que se adjudica el contrato de suministro de apósitos y otros productos para el cuidado de la piel y de las heridas para los usuarios del IB-Salut, convocado por el mismo Servei de Salut, de acuerdo con lo establecido en el Fundamento de Derecho Octavo.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
