Recurso nº 682/2017 Resolución nº 806/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 22 de septiembre de 2017
VISTO el recurso interpuesto el 13 de julio 2017 por D.ª S. P. D. en nombre y representación de la sociedad mercantil SMITH & NEPHEW, SAU, por medio del cual impugna el acuerdo de adjudicación de 22 de junio de 2017 de la licitación del procedimiento de contratación del “suministro de material de artroscopia para UNIÓN DE MUTUAS, Mutua colaboradora con la Seguridad Social M.C.S.S. nº 267, ( expediente nº 18/2017)”, promovida por la citada Mutua este Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. UNIÓN DE MUTUAS, Mutua colaboradora con la Seguridad Social M.C.S.S. nº 267, a través de su Director Gerente, convocó m ediante anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del E stado el 24 de marzo de 2017 la licitación del c ontrato de suministro denominado "suministro de material d e artroscopia para UNIÓN D E MUTUAS, Mutua colaboradora con la Seguridad Social M.C.S.S. nº 267, (expediente nº 18/2017)”, procedimiento abierto y tramitación ordinaria, con un valor estimado del contrato IVA excluido de 873.155,5 euros y un plazo de duración de veinticuatro meses susceptible de prórrogas por dieciocho meses más.
Segundo. El procedimiento de adjudicación se rige por Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RDL 3/2011 de 14 de noviembre (TRLCSP) y el Real Decreto 817/2009 de 8 de mayo que desarrolla parcialmente la
Ley de Contratos del Sector Público, tratándose de un contrato sujeto a regulación armonizada y de carácter privado conforme a los artículos 15.1 b) y 20.1 del TRLCSP.
Tercero. Mediante escrito presentado el 13 de julio de 2017 en el Registro de este Tribunal, por D. ª S. P. D., en nombre y representación de la sociedad mercantil
SMITH & NEPHEW, SAU, interpone recurso especial en materia de contratación, contra el Acuerdo dictado el 22 de junio de 2017 de adjudicación del contrato de
"suministro de material de artroscopia para UNIÓN DE MUTUAS, Mutua colaboradora con la Seguridad Social M.C.S.S. nº 267)”. El c itado acuerdo fue notificado al recurrente el día 26 de junio de 2016.
Cuarto. El recurso interpuesto fue precedido del anuncio previo previsto en el artículo 44.1 del TRLCSP presentado el 11 de julio en el Registro del Órgano de Contratación.
Quinto. El Responsable del Departamento de Contratación junto con el
Responsable del Departamento Jurídico del Órgano de Contratación en representación de la Mutua, acordaron remitir al Tribunal el expediente administrativo así como el informe previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP.
Sexto. La Secretaría del Tribunal comunicó el 25 de julio de 2017 a los restantes interesados la existencia del recurso conforme a lo dispuesto en el art. 46.3 del TRLCSP, habiendo presentado alegaciones el adjudicatario CONMED IBERIA S.L.
oponiéndose a la estimación del recurso.
Séptimo. Interpuesto el recurso, con fecha 28 de julio de 2017, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, dictó resolución por la que se acordaba el mantenimiento de la suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de conformidad con el apartado cuarto del artículo 41.5 del TRLCSP al ser la Mutua colaboradora con la Seguridad Social un poder adjudicador que no tiene la consideración de Administración Pública al tratarse de una Entidad Colaboradora de la Seguridad Social, es decir vinculada con una Administración Pública respecto de la cual este Tribunal es competente.
Segundo. La recurrente, SMITH & NEPHEW, SAU está legitimada al haber presentado una propuesta en la licitación que ha quedado en segundo lugar en el procedimiento de valoración de las ofertas presentadas, tras la propuesta de la adjudicataria, por lo que debe reconocerse el derecho o interés legítimo para recurrir previsto en el artículo 42 del TRLCSP.
Tercero. El acto que es objeto de recurso es formalmente el acuerdo de adjudicación de la licitación de referencia, solicitando su anulación por considerar que la propuesta del adjudicatario (CONMED IBERIA S.L.), no cumple las especificaciones técnicas incluidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
Cuarto. De conformidad con los artículos 40.2.c) y 40.1.a) del TRLCSP el acuerdo de adjudicación de un contrato de suministros sujeto a regulación armonizada es susceptible de recurrirse mediante el recurso especial en materia de contratación.
Quinto. El recurso cumple todos los requisitos previstos en el artículo 44.4 del TRLCSP. En cuanto al plazo para recurrir, presentado el recurso el 13 de julio de 2018 en el Registro de este Tribunal, consta en el expediente la comunicación de la adjudicación el 26 de junio de 2017, hecho aceptado por el recurrente por lo que el recurso se interpone en plazo previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP.
Sexto. En lo que respecta al fondo del asunto, el recurrente fundamenta su pretensión en un incumplimiento por la oferta del adjudicatario, (CONMED IBERIA S.L.), de las especificaciones técnicas incluidas en el Pliego de Prescripciones
Técnicas respecto de trece de los sesenta y tres artículos que se describen en el anexo II del citado Pliego (en adelante PPT).
La cuestión controvertida tiene por tanto un componente técnico y casuístico a analizar en cada uno de los trece artículos cuyas especificaciones técnicas en relación con las exigidas por el PPT son cuestionadas por el recurrente.
Sin embargo, es preciso partir de una serie de premisas de carácter jurídico que permiten establecer la base para afrontar los motivos del recurso.
Así, en primer lugar, en doce de los trece artículos a los que se refiere el recurrente, se contiene una descripción técnica para identificar el objeto del suministro a la que se añade la expresión o mención: "o equivalente". La causa de esta mención la explica el adjudicatario en su escrito de alegaciones, indicando que al ser el recurrente, SMITH & NEPHEW, SAU, el actual suministrador del material cuya nueva contratación se está licitando ahora, se ha partido en el PPT de las denominaciones de sus propios artículos, pero describiendo las características técnicas de cada uno, y añadiendo la expresión "o equivalente" precisamente para evitar limitar la concurrencia a una sola marca o suministrador, tal como exigen los principios de concurrencia e igualdad de los licitadores propios de la contratación del sector público y tal como se concreta en el art. 117. 8 del TRLCSP que dispone: "Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención «o equivalente».
En este sentido, y como bien explica el informe del Órgano de contratación emitido con ocasión del recurso, el PPT en su anexo I, in fine permite la posibilidad que los
licitadores pudieran aportar suministros que aun incluyendo variantes sobre las descripción inicial, pudieran servir a la finalidad de destino, al indicar: "La descripción, composición y características técnicas de cada una de las posiciones son a título informativo, estudiando variaciones a esta composición".
Finalmente el PPT en su cláusula 5 complementa lo anterior y añade que:
“Los requerimientos técnicos del material de artroscopia vienen definidos en el ANEXO I del presente Pliego mediante una descripción general.
Por su parte, en el ANEXO II se relacionan las características técnicas de cada uno de los productos, constituyendo los mismos el estándar de calidad, usabilidad y adecuación a los procedimientos habituales de UNIÓN DE MUTUAS.
Las características técnicas descritas han de entenderse como mínimas. Por tanto, se aceptará como válida cualquier proposición técnica que iguale o supere las prestaciones indicadas, siempre que no supere el precio unitario máximo, y resulten adecuadas según los criterios técnicos exigidos por UNIÓN DE MUTUAS”.
Expuesto lo anterior, es indudable que, como ha indicado este Tribunal en otras ocasiones, las proposiciones deben ajustarse al contenido de los Pliegos, como recuerda el artículo 145.1 del TRLCSP, que, pese a que sólo menciona al de cláusulas, es predicable igualmente del de prescripciones técnicas, toda vez que ambos definen la prestación objeto del contrato (cfr.: artículos 115, apartados 2 y 3, y 116, apartado 1, del TRLCSP). De ahí que las proposiciones que no se ajusten a su contenido deben ser excluidas, incluso aunque los pliegos guarden silencio al respecto (cfr., por todas, Resoluciones 208/2014 y 737/2014). En cuanto a si la oferta se ajusta en nuestro caso o no al pliego, en lo que discrepan el licitador y el órgano de contratación, nuestra doctrina indica (p ej, Resolución n° 124/2017), que la determinación de si el servicio ofertado cumple o no con las exigencias del PPT que rigen la licitación constituye una apreciación es de orden técnico, de competencia del órgano de contratación. Y, en tal caso, como dijimos también en la Resolución
807/2016, con cita de las Resoluciones 52/2015 y 177/2014, “para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado”.
También el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón se pronuncia en idéntico sentido, pudiendo citar sus recientes Acuerdos 95 y 96/2017 de 5 de septiembre; “la finalidad del recurso especial es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable (Acuerdos 3/2015 y 11/2017). Por lo demás, este mismo criterio es igualmente defendido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que advierte que, cuando se tratan cuestiones que evalúan criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos (Resolución 176/2011, de 29 de junio). En definitiva, corresponde a este Tribunal comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, respetado los principios de la contratación, y que, no existiendo un error material, las propuestas de los licitadores cumplen los requerimientos del PPT, las valoraciones de las propuestas se ajustan a los cánones de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente (Acuerdo 23/2012”).
Pues bien, frente a las alegaciones del recurrente al analizar las características de cada uno de los 13 artículos que menciona y que constituyen el único apoyo técnico, del incumpliendo del PPT que denuncia, consta un primer pronunciamiento de los
asesores técnicos de la mesa de contratación en el informe de valoración de las ofertas emitido durante la licitación favorable al cumplimiento de los requerimientos técnicos de la proposición del adjudicatario; con ocasión del recurso se ha vuelto a emitir un informe de una Comisión Técnica compuesta entre otros miembros por dos traumatólogos, con experiencia en la utilización del material de SMITH & NEPHEW, S.A.U. designado en el PPT, Comisión nombrada por el ór gano de contratación, y en el que se analiza cada uno de las objeciones formuladas por el recurrente en los trece artículos elegidos, concluyendo en todos ellos que los propuestos por el adjudicatario cumplen con la funcionalidad requerida en el PPT. No se aprecia en las explicaciones ofrecidas en el i nforme técnico arbitrariedades, incoherencias o contradicciones que hagan dudar de su objetividad.
En consecuencia, sobre la base de este informe cabe concluir que no concurren los incumplimientos de las prescripciones técnicas denunciado por el recurrente, ya que lo ofrecido por el adjudicatario se adecúa al objeto del contrato y satisface las necesidades y funcionalidades requeridas para cada suministro, razón por lo que no procede excluir su oferta.
VISTOS los preceptos legales de aplicación
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D.ª S. P. D. en nombre y representación de la sociedad mercantil SMITH & NEPHEW, SAU, por medio del cual impugna el acuerdo de adjudicación de 22 de junio de 2017 de la licitación del procedimiento de contratación del “suministro de material de artroscopia para UNIÓN DE MUTUAS, Mutua colaboradora con la Seguridad Social M.C.S.S. nº 267, ( expediente nº 18/2017)”.
Segundo. Levantar la suspensión de la adjudicación acordada por este Tribunal, de conformidad con el art. 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
