Recurso nº 1155/2017 Resolución nº 16/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 9 de enero de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D.J.L.R., en representación de SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD,S.A. contra la Resolución de 24 de octubre de 2017 por la que se notifica su exclusión del procedimiento de licitación relativo al contrato "Servicio de vigilancia de los centros del CSIC: Instituto de Cerámica y Vidrio, Instituto de Investigaciones Biomédicas "Alberto Sols", Instituto de Catálisis y Petroleoquímica, Instituto de Ciencia de Materiales de Madrid y Centro Nacional de Biotecnología", y con número de expediente, 590/18, convocado por Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas M.P., (en adelante CSIC), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha dictado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El 10 de julio de 2017 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado y el 13 de julio en el DOUE el anuncio para la licitación para la contratación del “Servicio de vigilancia de los centros del CSIC: Instituto de Cerámica y Vidrio, Instituto de Investigaciones Biomédicas "Alberto Sols", Instituto de Catálisis y Petroleoquímica, Instituto de Ciencia de Materiales de Madrid y Centro Nacional de Biotecnología", y con número de expediente, 590/18, convocado por CSIC, con un valor estimado de 810.216 euros. CPV 79714000-2.
Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público, -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante), se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como con lo previsto en sus normas de desarrollo.
A la licitación concurrió además de la actora, las sociedades siguientes: MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, ARIETE SEGURIDAD, GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, IMAN SEGURIDAD, VIRIATO SEGURIDAD y URBISEGUR DE SEGURIDAD.
Tercero. El 10 de octubre de 2017, una vez calificadas las ofertas económicas y técnicas, atendiendo a los criterios de valoración establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, los miembros de la Mesa acuerdan, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del TRLCSP, notificar a la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A. a fin de que se ratifique en su oferta dado que se encuentra en presunción de no poder ser cumplida como consecuencia del carácter desproporcionado o anormal.
Cuarto. Con fecha 24 de octubre de 2017, una vez cumplido el trámite de audiencia y recibida la justificación de su oferta por parte de la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., los miembros de la mesa de contratación, a la vista del informe técnico emitido por el Jefe de Área de Adquisiciones y Patrimonio del CSIC, de fecha 20 de octubre de 2017 acordaron excluir a la ahora actora por estimar que la oferta presentada por la misma no puede ser cumplida, por los motivos que se indicaban en el acuerdo de exclusión.
Quinto. Mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2017, la mercantil ahora recurrente interpone recurso especial en materia de contratación contra el acto de exclusión antes señalado.
Sexto. La Secretaría del Tribunal dio traslado el 28 de noviembre de 2017 del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones, no habiendo evacuado dicho trámite ninguno de ellos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. De acuerdo con el art. 41.1 del TRLCSP, este Tribunal es competente para conocer del Recurso Especial en Materia de Contratación, interpuesto por la parte recurrente.
Segundo. La sociedad aquí recurrente, como licitador concurrente cuyos intereses se ven afectados por la exclusión impugnada, ostenta legitimación para interponer el recurso (art. 42 del TRLCSP).
Tercero. De acuerdo con el artículo 40.2 b) los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores son actos susceptibles del recurso especial Cuarto. El recurso cumple todos los requisitos previstos en el artículo 44.4 del TRLCSP. En cuanto al plazo para recurrir, presentado el recurso el 14 de noviembre de 2017, en el Registro de este Tribunal, y siendo la fecha de la notificación de exclusión el 24 de octubre, procede concluir que el recurso se interpone en plazo previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP.
Quinto. En cuanto a los motivos de impugnación, la parte actora alega que no cabe excluir a SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A. del proceso de licitación para la adjudicación del contrato objeto del presente recurso sobre la base de que los pliegos del contrato, como “ley del contrato”, reconocen la posibilidad de presentarse con convenio propio.
En esta línea señala la actora que “no puede obviarse la legislación actual derivada de las medidas urgentes de reforma del mercado laboral contenidas en la Ley 3/2,012, de 6 de Julio, que modifican los arts. 84.1 y 2 del TR del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, donde expresamente se avala la posibilidad de sustituir los convenios colectivos nacionales por convenios de empresas. De los arts. 3, 82 a 84 y 86 del Estatuto de los Trabajadores, se desprende que el Convenio de Empresa, de existir, es de preferente aplicación a los superiores, que puede haber descuelgue del Convenio aplicable bajo determinadas circunstancias y que, finalmente, una vez agotada la vigencia del Convenio será el superior el que resulte aplicable y, en su caso, el derecho de mínimos”.
Dicha argumentación trata de rebatir la motivación del acuerdo de exclusión de la recurrente, según la cual:
“EXCLUIR a SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A. por estimar que la oferta presentada por la misma no puede ser cumplida, por los motivos que se indican a continuación:
"En la justificación presentada indican que aplicarán "la tabla salarial de nuestro convenio". Ahora bien, la resolución de la Dirección General de Empleo, de 20 de julio de 2016, por la que se registra y publica el Acuerdo de modificación parcial del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad (BOE núm. 187, de 4 de agosto de 2016) que modifica el artículo 14, sobre subrogación de servicios, establece lo siguiente respecto a los servicios de vigilancia:
"(. . .).
c.2) Nueva adjudicataria, la empresa adjudicataria del servicio:
(...) Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si éste fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.
Tomando en consideración salario base + plus de peligrosidad + plus de transporte + plus de vestuario anual a aplicar debería de ser 16.840,20 aplicando el porcentaje de absentismo que indica la licitadora tendremos un coste anual por vigilante de 18.355,82€.,/o que implica un coste hora de 10,30€. El coste total de personal seria 215.373€. Es decir 25.301,10€ más de lo presupuestado.
Por otro lado, no tienen en cuenta el plus de jefe de equipo que figura en el anexo 8 del pliego de cláusulas administrativas particulares.
Por lo tanto aunque la licitación prescindiese de los beneficios el coste superaría la oferta realizada”.
En síntesis, la razón por la que no se estima por el órgano de contratación suficientemente justificada la oferta económica de la actora es que ésta no respeta el Convenio Estatal de empresas de seguridad; frente al cual, la mercantil recurrente defiende que ni es el Convenio aplicable a la empresa, ni existe en los pliegos del contrato obligación a someter la oferta a dicho baremo.
Sexto. El debate se centra en determinar si es posible considerar que una empresa incursa en presunción de anormalidad o desproporción de su oferta, puede ser excluida del procedimiento de contratación porque en la justificación aportada aplica los salarios del Convenio colectivo propio de su empresa, y no los del Convenio colectivo estatal.
Para resolver esta cuestión debemos acudir en primer lugar a lo establecido en el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores, que dice lo siguiente:
“2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:
a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.
b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.
c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.
d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.
e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa.
f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.”
En relación con lo establecido en esta norma de rango legal, tiene incidencia la Resolución de la Dirección General de Empleo, de 20 de julio de 2016, por la que se registra y publica el Acuerdo de modificación parcial del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad (BOE núm. 187, de 4 de agosto de 2016) que modifica el artículo 14 en los términos ya transcritos.
Este convenio colectivo ha sido recurrido por la Dirección General de Empleo. En primera instancia el recurso ha sido desestimado por Sentencia de la Audiencia Nacional 118/2016, de 6 de julio.
Aunque dicho pronunciamiento ha sido recurrido ante el Tribunal Supremo, debemos tener en cuenta lo establecido en los artículos 166.2 y 303.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que afirman que las sentencias que recaigan en los procesos de impugnación de convenios colectivos serán ejecutivas desde que se dicten, sin perjuicio de los recursos que puedan interponerse contra ellas.
Por tanto, la empresa recurrente, de resultar adjudicataria del presente contrato debería abonar a los trabajadores objeto de subrogación los salarios establecidos en el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, ya que los pliegos indican que el personal que en la actualidad presta el servicio está adscrito a dicho Convenio, independientemente de que el adjudicatario decidiera adscribirlos a otros centros de trabajo de su empresa.
En segundo lugar, para resolver el presente recurso es relevante la Sentencia número 105/17, de la Audiencia Nacional, que declara la nulidad total del Convenio de fecha 29 de junio de 2015 (publicado en el BOE nº 230, de fecha 25 de septiembre de 2015), de la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A.
Aunque en la publicación de la sentencia se indica que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, según lo establecido en los anteriormente mencionados artículos 166.2 y 303.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dicha Sentencia de la Audiencia Nacional es ejecutiva, y por tanto no
io de la
debemos considerar válidos los salarios establecidos con arreglo al Conven empresa SINERGIAS Y VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A.
El recurrente no menciona en la justificación de la anormalidad de su oferta, ni en el presente recurso, cual es el concreto convenio que ha aplicado para calcular sus costes de personal. Debemos entender que ha sido el convenio de empresa declarado nulo por la Audiencia Nacional.
En consecuencia, este Tribunal no considera razonable y suficientemente justificados los bajos costes de la recurrente, que se encuentra en presunción de anormalidad o desproporción de su oferta, por lo que opina que su exclusión es conforme a Derecho. Séptimo. Por otro lado, también se indica en la resolución de exclusión que el recurrente no ha justificado el plus del jefe de equipo establecido en el Anexo VIII del PCAP.
La Administración no ha cuantificado dicha obligación, ni en sus resoluciones e informes, ni en el citado Anexo VIII del PCAP.
El recurrente cifra dicho coste en 1.383,08 €, afirmando estar previsto en la partida de “gastos estructurales”.
El Tribunal no comparte que un gasto de personal directamente relacionado con la prestación del servicio esté incluido en dicha partida de “gastos estructurales”, entendiendo que se trata de una omisión de costes en la justificación de los “gastos de personal”.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D.J.L.R., en representación de SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD,S.A. contra la Resolución de 24 de octubre de 2017 por la que se notifica su exclusión del procedimiento de licitación relativo al contrato "Servicio de vigilancia de los centros del CSIC: Instituto de Cerámica y Vidrio, Instituto de Investigaciones Biomédicas "Alberto Sols", Instituto de Catálisis y Petroleoquímica, Instituto de Ciencia de Materiales de Madrid y Centro Nacional de
Biotecnología", y con número de expediente, 590/18, convocado por Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas M.P.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
