La respuesta a la inmigración: la legislación entre 1985 y 2007

las que la presencia de los inmigrantes tiende a normalizarse.

2. A pesar de la diversidad (no sólo cultural) de la población inmigrante y de la heterogeneidad de los proyectos migratorios, existen algunos ele- mentos comunes. Primero, el enfoque de la mi- gración con vistas al asentamiento o a la perma- nencia temporal pero prolongada en nuestro país. Segundo, el encauzamiento mayoritario de los proyectos migratorios hacia la esfera laboral, con dinámicas de inserción en el empleo marca- das por la segregación ocupacional y por unos indicadores de actividad muy diferenciados en relación con la población española. Tercero, el establecimiento preferente en los territorios del Estado de mayor dinamismo económico y en con- textos urbanos; si bien la inmigración también es visible en áreas geográficas en declive econó- mico y en el medio rural (debido a la segmenta- ción laboral). Finalmente, las acusadas diferen- cias respecto a la población autóctona en deter- minados marcadores demográficos (edad media, población mayor de 64 años, natalidad), que pre- visiblemente tenderán a nivelarse en el futuro.

3. En relación con los vínculos funcionales entre el fenómeno migratorio y el desarrollo económico y social de España en las últimas dos décadas, des- tacan cuatro elementos. Primero, los inmigran- tes han ocupado los huecos de empleo que la población autóctona ha ido dejando en determi- nadas ramas de actividad a medida que ha pro- gresado la educación y la formación —lo que no significa que los trabajadores inmigrantes estén peor formados—, y se han concentrado en los segmentos ocupacionales con peores condiciones laborales, algunos de ellos muy sensibles a la coyuntura económica. Segundo, la inmigración irregular se ha hecho sostenible debido a la pervivencia de franjas selectivamente toleradas

de economía sumergida en la estructura produc- tiva (un rasgo que España comparte con el resto de las economías del sur de Europa), hacia las que los inmigrantes han encauzado su actividad en los casos de entrada irregular o irregularidad sobreve- nida. Tercero, los inmigrantes han hecho viables determinadas dinámicas de cambio social como la incorporación tardía de las mujeres españolas al mercado laboral, proceso en el que han supli- do la carencia de servicios de cuidado personal del estado de bienestar (Mestre 2004a, 2005), que en este aspecto presenta paradigmáti- camente los rasgos del modelo latino de bienes- tar (Adelantado y Gomà 2000). Cuarto, la inci- dencia de la inmigración en el crecimiento econó- mico y en las estructuras del estado de bienestar (tomando conjuntamente el nivel contributivo, los servicios universales y el nivel asistencial) es po- sitiva. La aportación global de los inmigrantes al sistema de bienestar es mayor que los recursos que detraen del erario público debido a sus ele- vadas tasas de actividad, las cotizaciones al sis- tema de Seguridad Social, la edad media y el ahorro en formación, aunque esta aportación positiva no siempre es percibida socialmente (Aparicio y Tornos 2002; Rodríguez Cabrero 2004;

Rodríguez Cabrero y Carrasco Carpio 2006).

y la crisis del empleo en las democracias de capi- talismo avanzado.⁵ La crisis económica de los se- tenta fue, también, el detonante de una inflexión fundamental para comprender la primera respues- ta legislativa que nuestro país dio al fenómeno mi- gratorio y las inercias que ha arrastrado la política del derecho de extranjería en las sucesivas regu- laciones que la han materializado. Los países centrales, que habían promocionado la inmigración laboral durante el ciclo de expansión económica, decidieron cerrar las fronteras a la inmigración. La inmigración fue introducida en la agenda política española desde fuera (Colectivo IOÉ 2003).

El constituyente no pudo prever las dimensiones que, con el tiempo, iba a adquirir el hecho migrato- rio y apenas hizo una lacónica remisión a la regula- ción legal de los derechos de los extranjeros en el artículo 13.1 de la Constitución de 1978. La crisis de la economía española del primer quinquenio de la década de los ochenta y, muy especialmente, la política de cierre de fronteras de los países euro- peos condicionaron el perfil restrictivo de la prime- ra ley de extranjería, en buena medida impuesto por los Estados miembros de la CEE (Comunidad Económica Europea) como contrapartida al ingreso de España y su transformación en la frontera sur europea. La Ley Orgánica (LO) 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranje- ros en España (en adelante LOEX 7/1985) susti- tuía y unificaba, en virtud de la reserva de ley cons- titucional, al fragmentario entramado normativo de rango infralegal que regulaba hasta entonces la in- migración. Se trató de una ley orientada no tanto a ordenar la inmigración en España (poco significati- va en el momento de su aprobación), cuanto a con- trolar la inmigración irregular en tránsito hacia otros países de Europa. La concisa regulación de los de- rechos de los extranjeros, así como la ausencia de previsiones sobre la reagrupación familiar o los per- misos de carácter permanente eran signos de que el legislador de 1985 asumía que España no era un país de asentamiento. La Ley establecía un rígi- do control de la entrada y la permanencia y un sis-

tema de infracciones y sanciones no graduado, abierto y muy discrecional, y regulaba el que desde entonces se ha llamado régimen general como úni- ca vía de acceso por motivos laborales.

Pronto se comprobó que la ley y su primer regla- mento de ejecución (Real Decreto [RD] 1119/

1986, de 26 de mayo) tropezaban con dificultades para lograr su declarado objetivo de favorecer la in- migración legal. El principal mecanismo de entra- da previsto por el marco regulador (la contratación en origen a través de una oferta nominativa, some- tida a un ulterior control administrativo basado en la evaluación de situación nacional de empleo en todo el territorio) era inoperante y muy poco realis- ta, de ahí que la mayoría de las entradas con voca- ción de permanencia se hicieran con visado de tu- rista o directamente por canales irregulares. El crecimiento económico del período 1986-1990 desmintió que España fuera un país de tránsito.

Nuestro país empezaba a convertirse en destino preferente de una inmigración no esperada (Izquier- do 1996) que, con el tiempo, se caracterizará por la ampliación de los lugares de origen de los flujos migratorios.

La dificultad de inmigrar a través de los cauces le- gales generó una amplia bolsa de irregularidad du- rante los cinco primeros años de vigencia de la LOEX (LO 7/1985, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España). En 1991, el Congreso aprobó la segunda regularización extraordinaria (la primera había sido prevista por la propia Ley de 1985), dando carta de naturaleza a una práctica que se ha repetido de manera cíclica en los últi- mos quince años, a saber, la adopción de medidas extraordinarias como recurso permanente para no alterar, en lo sustancial, el modelo restrictivo de regulación de la entrada y permanencia (Lucas 1999; Solanes 2002a) y el establecimiento de una política dual de entrada principal y puerta de servi- cio de la inmigración (Wihtol de Wenden 2000).⁶ Ante la ineficacia del régimen general, en 1992 se estableció el sistema de contingente al margen de

5 Los cambios estructurales de fondo se solapan, además, con la emergencia de un paradigma de pensamiento eco- nómico y social en las antípodas de aquél que favoreció la consolidación de los Estados sociales posbélicos.

6 No se trata, en todo caso, de una característica exclusiva de la política migratoria española. En los últimos años se han producido continuas regularizaciones extraordinarias

en países que, como España, se han convertido en países de inmigración. Así, Italia (1986, 1990, 1995-1996, 1998-1999 y 2002), Grecia (1997-1998) y Portugal (1992-1993 y 1996). Anteriormente se produjeron pro- cesos de regularización en otros Estados de más larga tra- yectoria receptora. Por ejemplo, Francia (1973, 1981, 1991 y 1997-98) o Bélgica (1974, 1997 y 1999).

las previsiones de la LOEX, que funcionó entre 1993 y 1999 como una regularización extraordina- ria encubierta de periodicidad anual. En la prácti- ca, los trabajadores que se acogieron al cupo no fueron, como se había previsto inicialmente, nue- vos inmigrantes llegados de fuera de España, sino aquéllos que se encontraban en España en situa- ción irregular.

En los primeros años de la década de los noventa se adoptan las primeras iniciativas en materia de integración social de los inmigrantes. El Tribunal Constitucional había anulado algunas cláusulas anticonstitucionales de la LOEX 7/1985, modulan- do, en sucesivas sentencias, la doctrina inicial so- bre los límites de la configuración legal de los derechos de los extranjeros (Aja 2002). La LOEX 7/1985 resultaba obsoleta para dar respuesta a la evolución del fenómeno migratorio y se hacía nece- saria la redefinición del marco legal. Ésta no se lle- vó a cabo a través de una reforma de la Ley, sino mediante un nuevo Reglamento (aprobado por el RD 155/1996, de 2 de febrero), que reemplazaba a la norma de ejecución de 1986. El Reglamento de 1996 (que previó una nueva regularización ex- traordinaria) introducía algunos cambios que atem- peraban la dureza de la LOEX (por ejemplo, la gra- duación de las infracciones y sanciones) y trataba de adecuar la regulación a la realidad de la inmigra- ción mediante la introducción anómala de mejoras que contravenían la letra de la ley, por ejemplo, la extensión subjetiva de algunos derechos fundamen- tales. El nuevo Reglamento reguló, asimismo, algu- nas materias que podían facilitar la estabilidad de la inmigración, como los permisos permanentes y la reagrupación familiar, apenas mencionada en el Re- glamento de 1986 como modalidad de visado y de- sarrollada en 1994 a fin de cumplir las exigencias de armonización legislativa de la UE.

Entre 1997 y 1999 tuvo lugar un amplio debate social y político sobre la necesidad y la convenien- cia de aprobar una nueva ley que reemplazara a la LOEX 7/1985. Tras una tramitación parlamentaria que preanunciaba el futuro de la norma, el Congre- so aprobó la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espa- ña y su Integración Social; un texto legal que, al igual que la Ley de 1985 y el Reglamento de 1996, contemplaba una (inevitable) nueva regularización extraordinaria que no pudo ser desarrollada regla-

mentariamente (en su primera redacción) debido al parco período de vigencia de su articulado.

La LOEX 4/2000 puede ser caracterizada como un efímero impasse en el itinerario de la legislación de extranjería de los últimos veinte años. Siendo una ley mejorable en algunos aspectos (Lucas 2000), la nueva regulación introdujo avances nota- bles respecto a la ley precedente. Se trataba de una ley de integración, rótulo no concretado hasta hoy en medidas específicas, pero sí en determinadas previsiones como el refrendo legal de la inclusión de los inmigrantes en el entramado contributivo y asistencial del estado del bienestar, la coordinación de la Administración Central con las Administraciones infraestatales (competentes en materia de políticas sociales sectoriales) o el apoyo y la promoción del movimiento asociativo de los inmigrantes. La Ley introdujo una cláusula general antidiscriminatoria y un estatuto definido de derechos, contemplaba el acceso a determinados derechos sociales a tra- vés del mecanismo del empadronamiento a los in- migrantes en situación administrativa irregular

—a quienes también reconocía determinados dere- chos de naturaleza participativa—, ampliaba el ré- gimen de la reagrupación familiar, preveía el silen- cio administrativo positivo para las renovaciones de los permisos de residencia y trabajo y establecía una graduación de las infracciones y sanciones más racional y atenuada, que excluía la expulsión por la permanencia irregular (Galiana Saura 2000). Por su parte, la nueva regulación del contingente trata- ba de convertir las regularizaciones extraordinarias encubiertas de la década de los noventa en una vía regular y eficaz de entrada por motivos laborales desde el lugar de origen, complementaria al régi- men general. La LOEX 4/2000 vedaba el acceso al contingente a los inmigrantes que estuvieran en España en situación irregular, pero introducía el procedimiento ordinario de regularización perma- nente, al que se podía acceder mediante la acredi- tación de la permanencia en España por dos años.

La nueva mayoría (absoluta) surgida del proceso electoral de marzo de 2000 impulsó sin demoras la aprobación de la LO 8/2000, de 22 de diciem- bre, una norma que, si bien no era una regulación de nueva planta, importaba una modificación sus- tancial de la ley aprobada meses atrás. La LO 8/2000 previó también una regularización ex- traordinaria —en los hechos, su entrada en vigor

dio lugar a varias regularizaciones—⁷ y supuso, en efecto, una redefinición de la LO 4/2000 en clave securitaria que retrotraía la política de inmigración a los planteamientos de la regulación de 1985.

Entre otros cambios, la reforma trajo consigo la su- presión y/o la restricción de los derechos de los in- migrantes en situación irregular, la reformulación de los requisitos de obtención del permiso de resi- dencia permanente, la reducción de los supuestos de necesidad de motivación en la denegación del visado, la limitación del régimen de la reagrupa- ción familiar, el endurecimiento del sistema de in- fracciones y sanciones (con el significativo reingre- so en la norma de la expulsión por estancia irregular y del procedimiento preferente de expulsión para determinados supuestos) y la ampliación del plazo de permanencia en el mecanismo de regularización permanente (de dos a cinco años). La LO 8/2000 confiaba, además, a la vía reglamentaria un gran número de requisitos, criterios y condiciones refe- ridos a materias cuyo desarrollo infralegal podía comprometer los límites de la remisión normativa operada por la ley. Precisamente, la extralimitación del ejecutivo al dictar el nuevo Reglamento, apro- bado por el RD 864/2001, de 20 de julio, daría lugar a la última de las reformas de la LOEX.

A partir de 2001, el Gobierno trató de privilegiar el contingente como vía de entrada por motivos laborales. La estrategia de bloquear el régimen general y potenciar la firma de acuerdos bilatera- les con determinados países⁸ para hacer más ágil el sistema —y quizás también para seleccionar la inmigración en origen y sustituir mano de obra in- migrante en algunos segmentos laborales— se sal- dó con un fracaso. El contingente no funcionó y la presión migratoria no dejó de aumentar. De he- cho, la entrada de irregulares se incrementó entre los años 2002 y 2004. Por otra parte, el Regla- mento de 2001 fue impugnado ante la jurisdic-

ción contencioso-administrativa y la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Su- premo de 20-3-2003), estimando parcialmente el recurso, anuló varios artículos (o incisos de ar- tículos) del RD 864/2001, algunos de ellos de im- portancia no menor, por contravenir o restringir las disposiciones de la LO 8/2000 introduciendo re- quisitos no contemplados en la misma, es decir, por vulnerar los principios de legalidad y de jerar- quía normativa.

La respuesta del legislador fue una nueva redefi- nición de la LOEX a través de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, la última reforma de calado que ha experimentado la ya irreconocible LO 4/2000.

Esta última reforma fue precedida de una modifi- cación puntual introducida por una ley cóctel (LO 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Con- cretas en materia de Seguridad Ciudadana, Violen- cia Doméstica e Integración Social de los Inmigran- tes) cuyo título expresa por sí solo el espíritu que animó su aprobación.⁹

La LO 14/2003, que modificó otras tres leyes,¹⁰ completa el que hasta hoy es el texto integrado de la LOEX.¹¹ La reforma elevó a rango de Ley Orgáni- ca algunos de los preceptos reglamentarios anula- dos por el Tribunal Supremo e introdujo algunas novedades como la nueva función del visado, la cla- rificación de las situaciones de los extranjeros, la creación del observatorio español del racismo y la xenofobia, la reforma del contingente (y la genera- lización de la figura de los visados de búsqueda de empleo en el marco del contingente) y el cambio en los requisitos en el permiso de trabajo por cuen- ta propia. Se trata, en todo caso, de una ley esen- cialmente orientada a perfeccionar los mecanismos de control, que incide en el régimen de infraccio- nes y sanciones, endurece la reagrupación familiar, elimina la posibilidad genérica de regularización

7 La Ley Orgánica 8/2000 (Disposición Adicional Cuarta) contemplaba el reexamen de las solicitudes pendientes de la regulación extraordinaria precedente. A este proceso se sumaron, por una parte, la denominada operación Ecua- dor y, por otra, las regulaciones de arraigo de los primeros meses de 2001.

8 El Gobierno firmó acuerdos con Marruecos, Ecuador, Co- lombia, Polonia, República Dominicana y Rumania.

9 La Ley Orgánica 11/2003 introdujo modificaciones en el Código Penal (expulsión sustitutiva de las penas de priva- ción de libertad; (sub)tipificación de la mutilación geni- tal), en la LOEX (régimen de expulsiones) y en el Código

Civil (aplicación de la ley española en materia de separa- ción y divorcio).

10La Ley Orgánica 14/2003 modificó la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Ad- ministrativo Común y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

11El vigente texto integrado de la LOEX reúne, por tanto, la primera redacción de la Ley Orgánica 4/2000 con las reformas incorporadas por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003.

permanente transcurrido determinado número de años de permanencia irregular en España (remitien- do a la regulación reglamentaria los supuestos de arraigo y razones humanitarias), impone a los ex- tranjeros requisitos poco razonables en la presen- tación y trámite de solicitudes administrativas, redefine las obligaciones de los transportistas en la represión de la inmigración ilegal e introduce una discutible reforma de la Ley de Bases del Régimen Local que desvirtúa el planteamiento originario de la LO 4/2000, convirtiendo al Padrón en un poten- cial instrumento de control de la situación admi- nistrativa del extranjero (Solanes 2004b).

La LO 14/2003 previó, en su Disposición Final Ter- cera, la adaptación del Reglamento de 2001 en un plazo de seis meses. El cambio de Gobierno de 2004 retrasó la reforma, dado que el ejecutivo en- trante quiso que la adaptación reglamentaria se materializara en un texto íntegro. El nuevo Regla- mento, aprobado por el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, desarrolló las previsiones de la LO 14/

2003, introduciendo algunas mejoras de gestión que tratan de buscar solución a la probada ineficacia de los mecanismos de entrada por motivos laborales ensayados en los últimos años. La aprobación del reglamento fue ocasión para afrontar la enorme bol- sa de irregularidad generada entre 2001 y 2004 por la misma regulación que había pretendido asentar una inmigración legal y ordenada. Entre los meses de febrero y mayo de 2005 tuvo lugar el proceso de normalización previsto en la disposición transitoria tercera del texto reglamentario, una fórmula de re- gularización extraordinaria que vinculó la concesión de la autorización a la efectiva inserción en el mer- cado laboral del inmigrante en situación irregular.

El ciclo 1985-2005 se abre y se cierra, pues, con una regulación extraordinaria. Si el mecanismo pre- visto en la LOEX 7/1985 permitió la regularización de 43.800 inmigrantes, el proceso de normalización de 2005 —en el que se presentaron casi 700.000 solicitudes— se saldó con el alta en la Seguridad Social de más de 550.000 trabajadores inmigran- tes. Un contraste que habla por sí sólo de las di-

mensiones que ha adquirido el fenómeno migrato- rio a lo largo de estas dos décadas, pero también de los problemas recurrentes de su ordenación legal.

Antes de abstraer los tres rasgos principales de la respuesta que el ordenamiento español ha dado al fenómeno migratorio, cabe señalar que la propia delimitación conceptual del derecho regulador de la inmigración plantea problemas. Por una parte, no se trata propiamente de una legislación de in- migración, dado que la ratio de las sucesivas re- gulaciones de la inmigración ha tendido a extranje- rizar al inmigrante, congelándolo en su diferencia como distinto (extranjero) y asumiéndolo sólo en su condición de trabajador útil para nuestro mercado formal de trabajo. Por otra parte, tampoco la legis- lación de extranjería es una denominación ajusta- da, dado que los destinatarios de las leyes de ex- tranjería no son propiamente los extranjeros, sino los sujetos que nutren los flujos migratorios de pro- cedencia no comunitaria, destinados (en esto no hay diferencia) a cubrir los requerimientos del mer- cado de trabajo interno (Lucas 2000, 2002c). Los problemas (políticos) empiezan en la terminología.

Pueden señalarse estos tres rasgos generales:

1. La regulación jurídica de la inmigración ha sido un proceso de aprendizaje marcado por una su- cesión de reformas legislativas que han tratado de enmendar los desajustes de las regulacio- nes inmediatamente precedentes, pero que no han logrado configurar un modelo que facilite la inmigración legal en el momento de la entra- da y la estabilidad de la permanencia (Lucas 2002e). Algunas reformas legales han incurri- do aun en la deformación securitaria, focalizan- do su atención en los inmigrantes que se en- cuentran en situación administrativa irregular (De Prada Solaesa 2002), pero la búsqueda de una pauta regulativa para afianzar la inmigra- ción legal ha tenido como efecto colateral el in- cremento de la irregularidad (Solanes 2003), una dinámica circular que se ha repetido de forma persistente.¹²

12Dinámica circular que se puede caracterizar en estos tér- minos: la irrealidad/ ineficacia de los mecanismos de en- trada previstos por la ley genera la entrada irregular; cuan- ta mayor irregularidad, mayor restricción de los mecanis- mos de entrada regular; cuanta mayor restricción de los mecanismos de entrada previstos por la ley, mayor irregu-

laridad; cuando la irregularidad resulta insostenible, se aprueba una medida extraordinaria que deja inalterada la reforma restrictiva de los mecanismos de entrada previs- tos por la ley; la irrealidad/ ineficacia de los mecanismos de entrada previstos por la ley (reformada) genera, de nue- vo, la entrada irregular.