ECONÓMICO Y ENFOQUE JURÍDICO TRADICIONAL
Clásicamente, en la definición del derecho romano, la propiedad
autorizaba a usar la cosa, aprovechar sus frutos, perseguirla cuando
había sido tomada por terceros y “abusar” de ella según el empleo
(no social) preferido por el propietario. La propiedad, en este senti-
do, crea una zona de privacidad en la que los titulares pueden ejercer
su voluntad sobre las cosas sin tener que responder a otros.
Tradicionalmente los juristas, al hablar de derechos de propiedad,
hacen referencia a derechos que crean una relación directa entre un
sujeto y un objeto. Esa forma de conceptualizar los derechos, usual-
mente denominada derechos reales en la tradición europea continen-
tal, supone concebir cierta relación directa entre el individuo y la cosa
objeto del dominio o derecho real.
3 Es claro, p. ej., que en general las personas no pueden impedir que los aviones
pasen por arriba de sus campos o que otras personas aprovechen la nueva fachada de su casa. Límites que a veces son económicos o tecnológicos y a veces legales, pero que en la generalidad de los casos pueden explicarse apelando a la teoría económica.
4 Véase, p. ej., DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit., p. 286.
Desde el punto de vista económico, sin embargo, los derechos son
considerados relaciones entre personas y no relaciones entre personas
y cosas; una mirada, en algún sentido, más afín al tipo de derecho
subjetivo del derecho de las obligaciones en la tradición europea con-
tinental. La propiedad, desde el enfoque económico, supone determi-
nadas atribuciones respecto de terceros en relación con bienes esca-
sos. De ese modo, en la visión económica de los derechos, la relación
no es estrictamente con “las cosas”, sino con los demás individuos,
en tanto disponen quiénes tienen derecho a excluir a otros del uso o
valor de las cosas
3.
En tanto el derecho de propiedad permite excluir a otros del em-
pleo de recursos y establece las condiciones de transferencia de los
bienes, son éstos los que determinan el valor de los bienes en los mer-
cados. En sentido estricto, en los mercados no se intercambian cosas,
sino derechos sobre cosas
4. Y en tanto no es posible ni conveniente,
por altos costos, establecer derechos por los cuales sea posible excluir
a los demás de todos los atributos o costos y beneficios de los bienes,
el propietario en realidad no detenta un “derecho a la cosa”, sino un
bloque de “derechos de actuación” respecto de determinados bienes,
en el sentido de que puede excluir de su empleo a terceros, aprove-
char su valor y transferirlos por un precio en el mercado.
Es por ese motivo que los derechos de propiedad constituyen a
los mercados en tanto establecen el tipo de intercambios que tienen
lugar en las transacciones sobre bienes y servicios. Los precios de
mercado son producto de intercambios de derechos de propiedad. Una
severa restricción legal al uso de los derechos, por ejemplo una que
estableciera prohibiciones para el uso de autos, implicaría una caída
en el precio y una disminución en la demanda de estos bienes. De igual
modo, restricciones en la construcción de inmuebles afectan el precio
de tierras propicias para esta actividad, aun cuando desde el punto de
vista físico los bienes siguen siendo exactamente iguales que antes. El
derecho y, en particular, el derecho de propiedad son el elemento cen-
tral que estructura y hace posible los mercados. Derechos de propie-
dad mal definidos e inciertos tienen incidencia negativa en la eficiencia.
El enfoque económico, al dispersar el concepto de derecho de
propiedad en un bloque de facultades específicas de actuación, pone
de manifiesto la imposibilidad de derechos perfectos, mientras los
5 Véase, p. ej., para un análisis de este ejemplo, PEJOVICH, Svetozar, Fundamentos...,
cit., ps. 144-145.
6 La frontera que separa el campo de las “regulaciones” del campo de la “ex-
propiación” es sumamente ambigua y difusa. Sobre este asunto véase EPSTEIN, Richard, “An Outline of Takings”, University of Miami Law Review, vol. 3, 1986, reimpreso en DAU-SCHMIDT, Kenneth G. - ULEN, Thomas S., Law and Economics Anthology, Anderson
Publishing Co., Cincinnati, Ohio, 1998.
costos de negociación (como ocurre en el mundo real) sean positivos,
simplemente porque proteger de determinada manera cierta facultad
de actuación puede resultar poco atractivo en tanto los costos pueden
superar a los beneficios. En un teatro pequeño donde el costo de fis-
calizar los derechos sea muy caro es perfectamente razonable la exis-
tencia de precios unitarios en tanto el costo de fiscalizar puede ser
superior a los beneficios de diferenciar precios por localidades
5.
Una vez que concebimos los derechos no como una relación con
una cosa, sino como un “paquete” de facultades de actuación respec-
to de terceros, queda evidente que sobre un mismo bien puede recaer
una pluralidad de derechos de actuación aun cuando la cosa se en-
cuentre, desde el punto de vista legal, sujeta al dominio privado o públi-
co. Esta distinción, entre otras, permite un nivel de sutileza en el estu-
dio muchas veces ausente en el tradicional análisis dogmático del
derecho.
Un individuo puede detentar un derecho de dominio sobre un
campo, en sentido tradicional; sin embargo, es claro que solamente
puede ejercer determinadas y limitadas facultades de actuación sobre
éste, como sembrar trigo o construir pero –por ejemplo– no puede
sembrar marihuana y además debe soportar efectos externos, como
el ruido de aviones, debe pagar impuestos y no puede emitir humos o
ruidos en cantidades y condiciones prohibidas por el sistema legal.
En tanto es muy costoso concentrar la totalidad de los costos y
beneficios en cabeza del titular de un derecho de dominio privado,
siempre hay limitaciones, que puede provenir del derecho privado
(como un usufructo, por ejemplo), o bien, del derecho público, como
sería el establecimiento de una servidumbre administrativa o de las
clásicas restricciones al dominio privado establecidas en los códigos
civiles que impiden emplear la propiedad afectando severamente la
propiedad de otros, como por ejemplo, las disposiciones que impiden
emitir desechos peligrosos o molestar el uso corriente de la propiedad
ajena
6. Y es el contenido concreto y probable de esas facultades las
que juegan un papel importante en la determinación del precio.
Estas consideraciones permiten distinguir con mayor claridad la
diferencia entre derechos de propiedad en sentido jurídico y econó-
7 Sobre la distinción entre economic property rights y legal property rights, véase
BARZEL, Yoram, Economic Analysis of Property Rights, 2ª ed., Cambridge University Press,
1997, Cap. I.
8 FURUBOTN, Eirik G. - PEJOVICH, Svetozar, “Los derechos de propiedad y la teoría
económica: Examen de bibliografía reciente”, Hacienda Pública Española, vol. 68, Mi- nisterio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 297, donde seña- lan que “los derechos de propiedad no se refieren a relaciones entre el hombre y las cosas, sino más bien a las relaciones behaviorísticas sancionadas entre las personas que surgen de la existencia de cosas y atañen a su uso. Las asignaciones de derechos de propiedad especifican las normas de comportamiento en cuanto a las cosas que todas y cada una de las personas han de observar en sus interacciones con otras personas so pena de tener que soportar los costos de su quebrantamiento. Por consiguiente, el siste- ma de derechos de propiedad imperante en la comunidad puede describirse como con- junto de relaciones económicas y sociales que define la posición de cada individuo res- pecto a la utilización de recursos escasos”. En esencia, esta concepción sobre los derechos reales no difiere de la conocida, en el campo jurídico romanista, como tesis personalista o de la “obligación pasivamente universal”, atribuida a Planiol y asociada con los nombres de Michas y Demogue. Véase, al respecto: MARIANIDE VIDAL, Marina,
Curso de derechos reales, t. 1, 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1995, ps. 29 y ss.; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Compendio de derecho de las obligaciones, t. 1, 2ª
ed., Platense, La Plata, 1994, ps. 10 y ss.
mico a que hicimos antes referencia
7. Mientras en el primer sentido
derecho de propiedad alude a la titularidad de un derecho real típico
reconocido en el Código Civil, la misma expresión, desde un punto
de vista económico, hace referencia a la titularidad de facultades de
actuación específicas
8.
La mirada económica sobre los derechos de propiedad, además,
es más descriptiva que normativa. El caso de los derechos sobre fre-
cuencias de radiodifusión permite ilustrar las diferencias entre la con-
cepción económica y legal de un derecho de propiedad. Antes de la
década de 1920 cualquier persona podía reclamar un derecho de pro-
piedad a transmitir información por medio de una frecuencia par-
ticular, sin injerencia de terceras personas. Sobre fines de la década de
1920 el gobierno federal de Estados Unidos creó la Comisión Nacio-
nal de Comunicaciones (1928) y estableció un sistema de licencias o
concesiones renovables por tres años sobre frecuencias determinadas,
siempre que el solicitante pudiese mostrar que su licencia promovería
el interés público. El Congreso fue explícito en que dichas concesio-
nes no eran derechos de propiedad, eliminando la posibilidad de re-
clamos de compensación por licencias no renovadas.
Con independencia de esta última distinción, sin embargo, en los
hechos con el tiempo surgió un derecho de propiedad de facto sobre
las licencias: éstas se han otorgado por procedimientos competitivos
basados en la disposición a pagar aun cuando de un modo ineficien-
te, basados en la capacidad de cabildeo político. Pero la autorización
9 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 50.
10 COASE, Ronald H., “The Federal Communications Commission”, Journal of Law and Economics, vol. 2, 1959, ps. 1 y ss.
11 ALCHIAN, Armen A., “Some Economics of Property Rights” [1965], Economic Forces at Work, Liberty Fund, Indianapolis, 1977. Demsetz cree que los derechos de propiedad
autorizan un nivel y clase de costos externos sobre la propiedad de otros. “Towards...”, cit., p. 286.
para transferir las empresas propietarias de la licencias permite que
usualmente estos permisos terminen en manos de aquellos que más
las valoran y es probable que éstos, a fines prácticos, sean derechos
perpetuos para excluir a los demás del uso de las frecuencias. Aun cuan-
do los abogados no llamen (por buenas razones) derechos de propie-
dad a las licencias, en los hechos el sistema de adjudicación se ajusta
a la idea de derechos de propiedad de facto que emplean los econo-
mistas. Las licencias permiten, después de todo, excluir a terceros,
pueden transferirse en los mercados, y puede buscarse una defensa le-
gal para lograr estas dos metas
9. Sin embargo, asignar derechos de
propiedad plenos y subastar estos derechos sería una solución proba-
blemente más eficiente que eliminaría costos de cabildeo y lobby, per-
mitiendo que los derechos pasen directamente a manos de quienes más
los valoran
10.
La economía muestra otros aspectos interesantes de los derechos
de propiedad. Un elemento importante es que la exclusión completa de
los demás es imposible en los hechos; también sucede que el derecho
de propiedad privado conlleva la facultad de emitir ciertos costos so-
bre terceros, siempre que no se afecten actuaciones sobre los cuales
hay completa o clara exclusión. En otros términos, el reconocimien-
to de un derecho de propiedad no sólo permite, en un mundo de cos-
tos de transacción positivos, apropiarse de modo determinado de los
beneficios derivados del empleo de los bienes, sino además la imposi-
ción de cierto nivel de efectos externos a los demás, en tanto no hay
derechos completos sobre las cosas
11.
Por otra parte, en tanto en el mercado se intercambian derechos
sobre bienes antes que bienes en sí mismos, el concepto de derechos pa-
sa a ser parte integrante del análisis económico, un elemento funda-
mental para comprender el funcionamiento del sistema de precios en
diversos contextos institucionales; elemento que no está presente cuan-
do se supone como exógenamente dados unos derechos de propiedad
perfectamente definidos y establecidos. La economía de los derechos
de propiedad pone de manifiesto que, al menos desde criterios econó-
micos, tal tipo de derechos a veces son sencillamente imposibles por
antieconómicos: puede haber externalidades (positivas o negativas) que
12 Para un interesante desarrollo de esta opinión, DEMSETZ, Harold, “Intercambio y
exigencia del cumplimiento de los derechos de propiedad”, Hacienda Pública Españo-
la, vol. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 274.
Ver los ejemplos en ps. 277-278. Véase DEMSETZ, Harold, “Toward...”, cit. También, otro
clásico, ALCHIAN, Armer A., “Some Economics...”, cit. Para un análisis más actual pero
en igual o similar dirección a la ensayada por Locke en su célebre Cap. V: “De la pro- piedad”, véase SCHMIDTZ, David, “The Institution of Property”, Social Philosophy and Policy, vol. 11, 1994.
13 En este último campo, el punto de partida es John Locke y su tradicional justifi-
cación de la propiedad originaria basada en combinación de trabajo con los recursos. En esta tradición se asume que las personas son propietarias de sí mismas y que pueden adquirir bienes no poseídos, mezclando su (propio) trabajo con los recursos libres de posesión. De ese modo, las personas incorporan valor y adquieren la propiedad de toda la cosa. Desde esta forma de ver las cosas, la distribución originaria de la propiedad deriva de ocupaciones privadas unilaterales: podría ser plausible considerar que si me- joramos o agregamos valor a un recursos no poseído por medio de nuestro trabajo, te- nemos el derecho a la cosa. Pero en la versión de Locke la adquisición originaria queda restringida a la condición de dejar “suficiente y de igual calidad” de recursos para los demás. LOCKE, John, Second Treatise, Cap. V, párr. 33, nota 22: “Nor was this appropriation of any parcel of land, by improving it, any prejudice to any other man, since there was still enough, and as good left; and more than the yet unprovided could use. So that, in effect, there was never the less left for others because of his enclosure for himself: for he that leaves as much as another can make use of, does as good as take nothing at all”.