Los sistemas jurídicos apelan a diversas reglas para introducir re-
cursos al sistema legal. En buena medida las diversas reglas que se em-
plean dependen de condiciones de mercado y ciertas características
muy generales que pueden ser explicadas apelando a teoría económica.
La regla de la ocupación o primera posesión tiene larga tradición
en teoría legal y también en filosofía política
13. Bajo esta regla, todos
los comuneros tienen libre acceso a los bienes comunalmente poseí-
dos y nadie puede hacer empleo de un derecho de exclusión o veto
sobre el uso de los recursos. La regla del primer ocupante tiene sus
beneficios, pero también sus costos. Constituye una regla que tiene
14 Ver EPSTEIN, Richard, Simple Rules for a Complex World, Harvard University Press,
Mass., 1995, p. 63. Cualquier otra regla incrementaría el costo social de la apropiación originaria de los recursos.
15 Lo mismo sucede en contextos cotidianos donde organizar mercados es muy
costoso: es quien primero llega quien obtiene entradas al teatro, estacionamiento en lugares públicos y privados, libros en la librería pública y hasta el turno con el doctor.
muy bajos costos de administrar, pero que dadas ciertas condiciones
lleva a ineficiencias. Cuando las personas tienen libre acceso a los recur-
sos, tienen buenos incentivos para sobreexplotarlos llevando al proble-
ma de la “tragedia de los comunes” que voy a comentar más adelante.
Por ejemplo, si las personas pueden hacer privados bienes comu-
nes, como peces de un lago comunal, con sólo pescarlos, éstas tienen
incentivos para pescar mayor cantidad de peces que el óptimo, pues-
to que los beneficios de tal actividad son privados, mientras que los
costos son públicos. Si los pastores pueden llevar ganado a pastar sin
restricciones a un campo de pastoreo comunal, los beneficios son pro-
pios pero los costos del agotamiento de las pasturas son de todos los
comuneros. Por ese motivo, cuando los recursos comienzan a ser es-
casos, una regla de primera propiedad basada en la ocupación unila-
teral de bienes sin dueño puede llevar a ineficiencias.
Otro problema con la propiedad basada en la primera ocupación
es que las personas especulando con el valor futuro de los bienes pue-
den gastar más de lo conveniente en cercar y proteger derechos de
propiedad cuando ello no es conveniente, dadas las condiciones del
mercado. Esta regla, en suma, puede incentivar a que las personas
gasten demasiados recursos en establecer extensos derechos de pro-
piedad antes de tiempo.
En contextos donde hay abundancia de bienes comunes, una re-
gla de primera ocupación puede ser atractiva, puesto que es simple y
barata de administrar y el costo externo derivado del sobreempleo de
la propiedad es muy bajo. En otros términos, los costos externos que
los comuneros imponen son bajos y no hay buenos incentivos para
elegir una regla legal de exclusión basada en el derecho de propiedad,
puesto que sus costos pueden ser mayores que sus beneficios
14.
En general, cuando organizar los mercados o los procedimientos
administrativos es muy costoso y no hay grandes externalidades (es
decir, costos a terceras personas), la eficiencia sugiere la conveniencia
de una regla de primera ocupación
15. Con independencia de algunas
ineficiencias, la regla tiene algunos atractivos: hace, por ejemplo, que
cada eventual primer ocupante considere su costo de oportunidad de
ocupar un recurso y lo incentiva a usar mejor su tiempo en aplicacio-
nes socialmente más útiles, en tanto el costo del error debe pagarlo él
16 Ver BARNETT, Randy E., The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law,
Clarendom Press, Oxford, 1998, p. 69.
17 Ver, p. ej., EPSTEIN, “Possession as the root for titles”, Ga. L. Rev., vol. 13, 1978,
ps. 1238-1239.
18 A veces aplicarla, como muestra el famoso caso “Pierson v. Post”, puede ser com-
plejo, ya que no siempre es fácil determinar quién es el primer poseedor. Pero no puedo considerar ahora este asunto.
mismo. Permite, por ese mismo motivo, que las personas usen mejor
el conocimiento disperso en la sociedad y la variedad de talentos, forta-
leciendo los resultados positivos de la división del trabajo e introduce
precios para los segundos ocupantes que deben pagar al primero por
el costo de oportunidad de usar el recurso en un nuevo empleo. Ade-
más de fortalecer el mejor uso del conocimiento disperso y obtener
mejores probables empleos de los recursos (que deben ser descubier-
tos) por los ocupantes, elimina los costos de las transacciones asocia-
das a defender derechos exclusivos de propiedad o los costos asociados
a contar con una agencia estatal que regule el uso y la exclusión de
los recursos
16.
La regla de la primera ocupación significa que la distribución de
los recursos originarios opera a favor de quienes pueden ejercer con-
trol primero de un recurso no poseído. En este sentido, cuando los
costos que pagan los terceros (externalidades negativas) a consecuen-
cia de la vigencia de esta regla son bajos (en general, porque hay mu-
chos recursos) y organizar mercados u otras reglas de distribución es
costoso, esta regla puede ser considerada eficiente. Como ha sido des-
tacado por Epstein, el costo de cualquier regla de propiedad origina-
ria alternativa es simplemente muy alta: no elegiríamos una regla de
segundo ocupante y tampoco tendría mucho atractivo (cuando los bie-
nes son demasiados) pensar en reglas colectivas, tales como organizar
un comité central que asigne derechos originarios eliminando, por
ejemplo, la suerte moral o los talentos naturales
17.
Pero la regla de la primera ocupación lleva a ineficiencias que
hacen conveniente, cuando los recursos se vuelven más escasos, pasar
a otra regla de adquisición originaria de la propiedad
18. La regla “pri-
mero en el tiempo, primero en el derecho” puede llevar a problemas
de acción colectiva: aun cuando un actor racional sólo tiene incenti-
vos para perseguir u ocupar un recurso cuando su beneficio esperado
es mayor que su costo esperado, muchos buscadores podrían dar lu-
gar a una costosa carrera cuando sólo gana el que arriba primero y en
algunos contextos esta carrera podría llevar a que se formen derechos
de propiedad antes del momento óptimo y el costo social de la pro-
piedad originaria derivada de las ocupaciones privadas podría ser
19 Debo a Alfredo Canavese valiosos comentarios sobre eventuales problemas e
ineficiencias de una regla de primera ocupación, muchas de las cuales no fueron ini- cialmente advertidas en un trabajo mío sobre este asunto.
20 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 213.
21 Ver ROSE, Carol, “Possession as the Origin of Property”, U. Chicago Law Review,
vol. 52, 1985, ps. 73-88. El acto de posesión debe ser un “acto claro” que “informe” claramente sobre la ocupación del bien.
mayor que beneficio social
19. Por ejemplo, si una ley confiere la pro-
piedad de extensas tierras ociosas, como sucedió en el oeste america-
no sobre fines de siglo XIX, las personas pueden tener incentivos para
gastar excesivamente en cercar tierras en una carrera improductiva,
que genera derechos y costos innecesarios
20.
El resultado de esta carrera depende de varios factores que no
puedo examinar en detalle en este trabajo, pero centralmente de la
ventaja que tengan algunos para encontrar recursos y mandar una señal
clara de primera posesión a otros buscadores de manera que éstos
concluyan su búsqueda. De igual modo, en tanto la probabilidad de
encontrar unos recursos se incrementa con la cantidad de bienes bus-
cados, la abundancia relativa es función de la cantidad de buscadores.
En cualquier caso es interesante que buena parte de la doctrina de los
tribunales sobre derecho por primera ocupación se ha ocupado de
establecer claras señales tal vez para eliminar los costos de búsqueda
y disminuir problemas asociados a conflictos por la titularidad origi-
nal de los recursos
21. En casos donde la diferencia en capacidad de
buscar determinados recursos es significativa es probable que el tiem-
po de búsqueda sea limitado y, por lo mismo, la ineficiencia de la ca-
rrera sea también limitada.
Otro problema asociado es la conocida tragedia de los comunes,
que voy a comentar más adelante en este mismo capítulo. En sínte-
sis, este problema de acción colectiva ganó popularidad cuando en
1968 un célebre artículo de Hardin explicitó las condiciones en las
cuales la propiedad comunal de bienes lleva a la tragedia de la so-
breexplotación de los recursos. Básicamente, la propiedad comunal,
un arreglo institucional que permite que todos obtengan propiedad
por simple posesión, genera incentivos para usar más bienes que la
cantidad eficiente en tanto los beneficios son del ocupante pero los
costos son distribuidos al resto de la comunidad. El ejemplo clásico
es un campo de pastoreo comunal, donde los pastores pueden intro-
ducir tanto ganado como gusten. Este sistema funciona razonable-
mente bien cuando el número de comuneros es bajo respecto de la
cantidad de recurso común apropiable, pero no cuando éste es esca-
22 Ver OSTROM, Elinor, nota 24. También ELLICKSON, Robert C., “Property in Land”, Yale Law Journal, vol. 102, 1993, ps. 1315-1400, quien destaca que la propiedad grupal
de la tierra puede a veces ser eficiente en tanto permite distribuir los riesgos del fracaso empresario entre más personas y el uso de economías de escala.
23 MERRILL, Thomas, “Establishing Ownership: First Possession versus Accession”, Berkeley Program in Law and Economics, paper 3, 2007, http://repositories.cdlib.org/ berkeley_law_econ/Spring2007a/3/.
so, donde la cantidad de ganado puede ser superior a la capacidad
de pastoreo de la tierra.
Son éstos los problemas de eficiencia que hacen presión para que
las sociedades introduzcan instituciones, muchas veces informales, ten-
dientes a limitar el libre acceso a los bienes comunes. Se han reporta-
do muchos casos donde sociedades primitivas han introducido prác-
ticas y costumbres bien afianzadas tendientes a limitar el libre acceso
a los recursos comunes
22. Cuando la propiedad comienza a ser esca-
sa, se vuelve más atractivo reemplazar costos externos asociados a su
mal empleo por costos de transacción introduciendo alguna regla que
limite el acceso a la propiedad. Desde el punto de la eficiencia, cuan-
do estos problemas se agudizan lo suficiente, las personas tiene incen-
tivos para abandonar una regla de propiedad originaria basada en la
primera ocupación y pasar a otra regla de adquisición originaria que
elimine parte de estos problemas.
En estos casos, la propiedad privada (que conlleva derecho a fru-
tos y otras reglas próximas a la accesión) usualmente adquiere atrac-
tivo respecto del derecho derivado de la ocupación unilateral. Es el
caso de la emergencia de la típica propiedad privada exclusiva sobre
bienes que como la tierra permiten el uso de reglas, como la accesión,
para adjudicar bienes originarios e incluirlos en el sistema legal. La
propiedad privada y la regla asociada de la accesión (o reglas análo-
gas) eliminan en buena parte los altos costos externos asociados a la
tragedia de los comunes y otros problemas e ineficiencias que emergen
bajo la regla del primer ocupante.
Aun cuando la accesión constituye una institución de larga tradi-
ción tanto en el derecho común como en el derecho civil europeo, sólo
recientemente ha sido objeto de análisis económico
23. La accesión de-
signa a una serie de reglas de adquisición de la propiedad a través de
las cuales el propietario de un recurso principal se hace propietario
de un nuevo recurso o recursos sin dueño asociado a esa propiedad.
Es el caso del derecho a los frutos de la propiedad inmueble, la pro-
piedad por confusión o mezcla donde la cosa queda en titularidad de
quien tiene el bien más importante, y constituye la forma moderna
más predominante de adquisición de la propiedad.
Cuando un recurso comienza a ser escaso y los frecuentes meca-
nismos informales de exclusión de la propiedad comunal dejan de
funcionar, se hace atractivo abandonar la regla de la primera pose-
sión y buscar otros mecanismos para establecer la primera propiedad,
en general por medio de la familia de reglas conocidas como accesión.
Para simplificar el concepto me voy a referir ahora a la propie-
dad sobre la tierra. En un primer momento cuando el recurso “X” es
sobreabundante o no tiene valor por ausencia de demanda, el princi-
pio de primera posesión constituye una regla eficiente. No tiene senti-
do elegir otra regla simplemente porque incrementa el costo esperado
de las decisiones. Cuando se vuelve escaso y demandado hay un alto
nivel de costos externos y, por lo tanto, conviene establecer un modo
de propiedad en la cual quien toma las decisiones sobre “X” se haga
cargo no sólo de los beneficios, sino también de los costos de sus de-
cisiones. La exclusividad sobre futuras dotaciones de “X” hace que la
accesión genere buenos incentivos para eliminar costos externos.
En otros términos, cuando el principio de primera posesión ge-
nera muchos costos externos, es necesario buscar otro mecanismo de
adquisición originaria de “X”. Ese mecanismo es la propiedad priva-
da de recursos que permite ligar la propiedad con otros recursos por
medio de la accesión o principios análogos, como el derecho a los fru-
tos. De ese modo, el sistema legal tiende a eliminar costos externos
asociados a la búsqueda y mal empleo de “X”. Para eso el sistema
legal requiere que alguien tenga derechos exclusivos sobre un even-
tual subconjunto futuro de “X”, es decir, derechos privados exclusi-
vos sobre la tierra o recursos análogos.
En buena medida el atractivo de la propiedad privada es que per-
mite la accesión, una regla muy atractiva para primera propiedad una
vez que hay altos costos externos. Con la accesión los costos de bús-
queda son eliminados en tanto el propietario del bien principal es quien
tiene el derecho indisputable al nuevo bien o al bien sin dueño; de modo
que elimina al menos en parte los costos asociados a la carrera. Por
otra parte, el propietario del bien principal tiene muy buenos incen-
tivos para incrementar el valor presente y futuro de su propiedad
eliminando el problema de la “tragedia de los comunes”. Además,
la accesión genera incentivos para crear y generar mayor cantidad y
calidad de bienes anexos a la propiedad principal incrementando la
inversión.
Dependiendo de los costos y los beneficios, otras reglas de adqui-
sición originaria de la propiedad pueden ser atractivas. Cuando hay
buena información y al proteger esos derechos no es demasiado cos-
toso, la subasta constituye un mecanismo muy atractivo y muy em-
pleado para asignar derechos valiosos, como por ejemplo licencias
24 Tomo este ejemplo de VARIAN, Hal, Microeconomía..., cit., ps. 312-313. 25 DEMSETZ, Harold, “Towards...”, cit.
26 En este sentido es muy ilustrativo el conocido libro de OSTROM, Elinor, Governing...,
cit. Su punto más fuerte es que en muchos casos las comunidades logran reglas de ex- clusión por medio de prácticas sociales que permiten soluciones estables que hacen o harían en muchos casos innecesaria la injerencia gubernamental o creación de dere- chos privados de propiedad, soluciones normalmente recomendadas, como vamos a ver, para eliminar incentivos que lleven al sobreempleo de los recursos.
sobre frecuencias o cuotas de captura para pescar en el mar. En estos
casos no tiene sentido que quienes lleguen primero tengan la titulari-
dad: una subasta elimina transferencias costosas y permite que los
bienes subastados se asignen a sus usos más valiosos. Supongamos,
para ilustrar el asunto, que se entregan gratuitamente entradas a un
espectáculo público: las personas que llegan primero y, por lo tanto,
pagan con tiempo, obtienen inicialmente las entradas. Pero esa asig-
nación no es eficiente en el sentido de Pareto: otras personas podrían
estar dispuestas a pagar más por esas entradas. Si se permiten los in-
tercambios, las personas que adquirieron las entradas pagando con
tiempo pueden transferirlas por un precio a quienes más las valoran
24.
La subasta constituye un mecanismo que coloca de manera directa
los bienes en sus usos más valiosos.
In document
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS
(página 154-160)