A su ascendiente, descendiente o cónyuge, hermanos consanguíneos, a su manceba o concubinario si han procreado uno o más hijos en común y han llevado vida marital por

lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho”. (El subrayado no

es del original)7

y dicha agravante por referencia explícita de las normas que contienen los otros tipos penales citados se aplica a estos.

Se expresa un mayor reproche hacia este tipo de conductas o delitos que cuando se producen entre no convivientes a través de este agravante, pero ello no indica que se esté protegiendo la vida de las mujeres, significa que se está dando relevancia a instituciones patriarcalmente utilizadas como el matrimonio -que es convertido en signo de sumisión de la mujer-, la familia -que es identificada como el hecho por el que la mujer debe entregar hasta su vida- y la maternidad -a la que se le da forma sacrificial y se identifica como la realización de la mujer por la que ésta llega a su verdadera condición: madre-, para reproducir estereotipos que favorecen la asignación de poder a los hombres por sobre las mujeres.

Esta protección de las instituciones que el patriarcado ha utilizado para su procreación es la razón de ser de mayores sanciones frente a la agresión de que son víctimas algunas mujeres por sus parejas, sino fuera la protección de esas instituciones como tales lo que se busca con la calificante, sino de las mujeres, entonces por qué se exige que para que opere la calificante las parejas deben estar unidas a través del vínculo matrimonial o deben recrear éste, habiendo tenido al momento del hecho al menos un hijo y dos años de “vida marital”.

Como corolario de las causas de agravación de la pena en los casos citados tenemos la figura del homicidio especialmente atenuado, la cual se aplica también para los delitos de lesiones gravísimas, lesiones graves, lesiones leves y agresión con arma. Esta figura que atenúa la pena en forma sustancial, está redactada en forma sumamente ambigua dentro de la formulación del tipo penal del artículo 113 inciso 1), pero a continuación y gracias a la doctrina y la jurisprudencia paso a explicar cómo los imprecisos contornos de dicha norma adquieren precisión aplastante en contra de las mujeres agredidas y a favor de quienes les agreden.

Dice el artículo 113 en su inciso 1) lo siguiente:

“Se impondrá la pena de uno a seis años de prisión; 1) A quien haya dado muerte a una persona hallándose el agente en estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable. El máximo de la pena podrá ser aumentado por el Juez sin que pueda exceder de diez años si la víctima fuere una de las comprendidas en el inciso primero del artículo anterior”.

Lo que es el estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable es una cuestión que está definida claramente en la doctrina penal argentina, país de donde se copió tanto esta norma como el Código Penal de Costa Rica en general. Según el tratadista argentino Sebastián Soler dicha formulación de la norma pretendía obviar la explicitación casuística que era propia de las redacciones precedentes así como se busco desde un proyecto anterior a la versión definitiva del código de su país, el eliminar la exención de pena, por el homicidio cometido "in ipsus rebus veneris" (en los propios actos venéreos), dado que dicha gracia constituía al homicidio en una forma de venganza privada.9

Esta forma de venganza privada que sigue cohonestándose a través del homicidio especialmente atenuado como figura colateral al homicidio simple y que vuelve mucho menos onerosa la comisión de una muerte, tiene dos formas de producirse según la doctrina, una es cuando la víctima halla proferido amenazas u ofensas a quien ante estos le agrede hasta la muerte y otra es cuando el hombre

encuentre a su pareja cometiendo adulterio.

La formulación del tipo penal del artículo 113 inciso 1) no precisa que sea el hombre el autor y la mujer la víctima correspondientemente, está redactada en forma general hablando de agente, pero a través de las formulaciones anteriores de las normas penales en Argentina, en Costa Rica Con el Código de Carrillo, en Chile, en España, en Bélgica o en referencias históricas tan antiguas, pero tan importantes porque informaron el Derecho Occidental como el Código de Hammurabi,10 podemos darnos cuenta de que en dichas formulaciones se está pensando en los hombres como victimarios y las mujeres como ofendidas.

Recordemos que el recurso violencia está dado a los hombres dentro de su formación de género, no así a las mujeres a quienes se pide resignación y paciencia ante la infidelidad masculina, mientras que esta sociedad considera como entendible que ante la femenina ellos recurran a herir o hasta matar a su pareja -incluso cuando dicha infidelidad es sólo una sospecha o el producto de los celos-. Para muestra un ejemplo impresionante por la facilidad con que los tribunales admiten como circunstancias que hacen excusable la emoción violenta. los celos de los hombres:

"Si el imputado le profirió a la ofendida con la que había mantenido relaciones amorosas, tres balazos matándola en el acto, con ello incurrió en el delito de homicidio especialmente atenuado ya que su actitud fue precedida de una discusión acalorada en la perjudicada le profirió

expresiones duras y ello desencadenó una cólera incontrolable al extremo de que presa de ira, celos y pasión sacó el revólver que acostumbraba portar y la ultimó".11 (El subrayado es nuestro)

Finalmente la misma formulación del tipo penal que se ha venido comentando nos recuerda la directa relación entre esta figura atenuada y la relación de pareja, cuando en su parte final señala que el

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juez podrá aumentar la pena cuando la víctima fuere una de las comprendidas en el inciso primero del artículo anterior, que es precisamente el que regula el homicidio calificado e incluso limita dicho aumento a no más de diez años, lo que implica un rebajo considerable en la calificación agravada prefiriendo la atenuación.

La formulación misma del tipo penal señala que no es deber del juez, sino potestad suya la

aplicación de la agravante, mejor tratamiento a los hombres agresores no se puede esperar, si

tomamos en cuenta que con la reforma a los artículos 111 y 112, que contienen los tipos penales del homicidio simple y el homicidio calificado, las penas sonde márgenes entre doce a dieciocho (12 a 18) años en el primer caso y de veinte a treinta y cinco (20 a 35) en el segundo, mientras que por la formulación del artículo 113 del homicidio especialmente atenuado, si se toma en cuenta la circunstancia de calificación la pena no puede sobrepasar de diez (10) años. Es decir que la atenúa tanto que ni siquiera llega al extremo menor del homicidio simple.12

Cierto es que cada vez las formulaciones son más ambiguas, los términos buscan ser más neutros pero definitivamente que la idea general se mantiene,13 la emoción violenta justifica la violencia de los hombres en contra de sus parejas mujeres y por ende dicha formulación es sexista y reproduce violencia en su actual acepción doctrinaria y jurisprudencial. Agreguemos a esto que mientras para que se aplique la agravante por ser pareja se requiere que la misma se halla constituido por matrimonio o recree este, mientras que para que opere la atenuante no se necesita nada más que hallan mantenido relaciones amorosas la víctima y el agresor, que dan lugar a los celos, la pasión, la ira.

Tenemos normas penales que no toman en cuenta que la AGRESIÓN contra las MUJERES, se produce dentro de un ciclo de violencia progresiva cuyo peligro va en aumento y por ende el riesgo de males mayores a los ya acaecidos sobre las mujeres, es una variable a considerar -claro está mientras no se halla producido la muerte como acontecimiento límite dentro de los repetidos clímax del citado ciclo.

Al tomar en cuenta que la agresión contra las mujeres se produce dentro de un ciclo progresivo de

violencia la formulación de las normas podría evaluar verbigracia las amenazas, ya no sólo bajo la

consideración aislada y minusvalorizada con que se toman en la actualidad, como una falta o contravención,14 sino como la posibilidad de acaecimiento de perjuicios anunciados y por ende como antecedente de la necesidad de proveer la protección a las mujeres a partir de su pronunciamiento, tomando en cuenta también que dicha amenaza se realiza por al alguien que vive en la propia casa de la ofendida o al menos le es cercana o constante.

El Sistema Penal lo integran además de las normas penales aquellas instituciones o personas que su funcionamiento requiere. Así para la evaluación y adecuación a uno u otro tipo penal se necesita de la participación del médico forense quien examina a la ofendida y decide que tiempo de incapacidad necesita para sanar sus lesiones, raspones, fracturas, etcétera, a partir de lo cual se determina si nos encontramos ante uno u otro delito o si no hay delito porque la incapacidad no sobrepasó los diez días, caso muy común debido a que como ya denunció la doctora Soma Uribe en su trabajo de investigación titulado: “Mujer agredida: Una perspectiva médico-legal de su salud física y mental”,15 la evaluación médica es incompleta, parcial y por ende siempre minusvaloriza las lesiones que presentan las mujeres al no evaluar el daño psicológico que sufren estas al ser maltratadas por una persona con la que la ligan o ligaron lazos de intimidad.

Esta minusvalorización de las lesiones que sufren las mujeres se traduce a su vez en una desprotección, dado que al no pasar de diez días de incapacidad la evaluación que dan los médicos forenses a una gran mayoría de las lesiones que presentan las mujeres agredidas, el tipo penal que tas contiene es la falta o contravención de lesiones levísimas y con ello se les priva de las posibilidades que les dan las normas penales, sea las medidas precautorias que trajo la reforma del artículo 152 del Código de Procedimientos Penales, a partir del artículo 30 de la Ley de Promoción de Igualdad Social de la

Mujer.

Medidas tales como la salida del domicilio del agresor, pago de una suma por concepto de alimentos y habitación de quienes dependan de él y la prisión preventiva si los indicios lo hacen parecer necesario.16 Dichas medidas precautorias constituyen formas de enfrentar la agresión que sufren las mujeres por sus parejas de gran importancia para éstas, quienes por un lado sienten un apoyo material,

tangible con la salida del domicilio del agresor y por otro no se las desarraiga del lugar que las provee a ellas y a las(os) hijas(os) de quienes se encargan, de un techo y algún signo de estabilidad en sus vidas.

Finalmente no quiero dejar de referirme a una causa de justificación que considero puede ser retomada como un instrumento en manos de las mujeres agredidas, la legítima defensa, figura que en nuestros códigos penales puede revestir aparentes formas disímiles pero que en su concepción sustancial opino coinciden tanto el de Panamá como el de Costa Rica y que constituye un valioso instrumento en manos de las mujeres agredidas, aunque en la inmensa mayoría de los casos ellas desconocen que tal justificante cobija su acción.

Dado que las mujeres hemos sido socializadas para que no seamos asertivas, ni agresivas, nos es bastante difícil asumir una actitud defensiva incluso de nuestra propia integridad y si logramos vencer esa dificultad, nos queda el escollo constituido por la ideología que introyectamos, la que nos formó para no ver como propio de nuestro género dichas actitudes, de ahí que muchas mujeres que se han defendido no puedan siquiera, expresar esto claramente y dada la situación de agresión en que han vivido, propiciadora de una baja autoestima, pues resulta que esto es cuestión a develar por el o la defensor(a) que atienda su caso.

Es muy difícil para las mujeres que se defienden, que han sido educadas, formadas, ideologizadas para no utilizar ellas el recurso violencia, de pronto y luego de sufrir un ciclo de agresión progresiva, entender que lo que socialmente les ha sido vedado, la ley penal se los autoriza, es un contraste difícil de asimilar, es mi resquebrajamiento de un sistema que por toda una vida les fue inculcado en sus mentes y en sus cuerpos mismos. Esa excepción a la regla de que la violencia es un recurso válido para los hombres y no para las mujeres, que puede constituir la legítima defensa, es un recurso que el o la defensor(a) tiene que sacar de la realidad del caso que ella o él tienen que descubrir como parte de su labor de defensa técnica, a veces sin la preciosa ayuda de la mujer que es su defendida, quien por lo menos inicialmente con toda seguridad estará muy impactada y lastimada por las lesiones emocionales y psicológicas que hubo de sobrevivir, como para relatar el caso en los términos claros y precisos que la abogada o abogado tiene que defender al tribunal.

Quien como profesional en leyes asuma el caso, debe considero en primer término buscar los recursos institucionales que le permitan atención psiquiátrica o psicológica a su defendida, como un paso tendiente a posibilitar una reconstitución mínima de la personalidad lastimada, tienda resquebrajada de la mujer agredida que es necesariamente su fuente de información y la dada a sostener la versión de los hechos ante el tribunal de juicio a partir de allí podrá conseguir que la representada colabore en el caso, de otro modo, se encontrará con una persona que no puede siquiera hacerle un relato completo del hecho investigado y menos de los antecedentes inmediatos que explican la situación de violencia progresiva de que era víctima.

Luego el defensor debe abocarse a buscar antecedentes de denuncias tanto por hechos en contra de la mujer como de sus hijas o hilos, de atención médica y/o psicológica o psiquiátrica de ella o sus hijos o hijas, paralelamente debe buscar entrevistas sucesivas a partir del momento en que la terapista le indique las posibilidades de su paciente tendientes a establecer las circunstancias del hecho investigado, así como los antecedentes de agresión en su contra y de otros miembros del grupo conviviente. Igualmente en estas entrevistas se debe buscar que la mujer facilite información que ayude a probar la existencia de armas en la casa ya fuera en poder del agresor en el momento del hecho, o bajo su custodia.

Resulta particularmente significativo que el defensor establezca la inminencia con que sentía acercarse la agresión la mujer, por parte del hombre y en contra de ella u otros integrantes del grupo conviviente, si nos encontramos con un caso en que la mujer se defendió de un ataque que en realidad no se estaba produciendo o que al menos no se producía con la peligrosidad que ella creyó. Esto último en función de la posibilidad de configuración de una legitima defensa putativa, que es decir de aquella actitud defensiva que tiene como antecedente no una agresión, sino la creencia de que se va a producir dicha agresión en la mente de quien se defiende, o aquella defensa que seda cuando la agresión que se está produciendo no reviste el grado de peligrosidad que la persona que se defiende cree que tiene.

La atención psicológica o psiquiátrica no sólo nos proveerá de ayuda para obtener información de nuestra defendida, también nos puede permitir a través de un informe pericial o la declaración en persona

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de la profesional que atienda a la mujer, ilustrar al tribunal que la juzgue sobre el ciclo progresivo de violencia que ha sufrido la juzgada y sobre el por qué de su creencia de que iba a ser víctima de una agresión cuando esto no era así o porque calculó como mayor la que efectivamente le iba a ser inflingida.

Concluyo aquí esta idea de sintetización de algunas críticas a la forma que el Sistema Penal trata el tema de las mujeres agredidas por su pareja, con la esperanza de que ello sirva aunque sea en la más mínima forma a que entendamos un poco mejor esa problemática que azota a tantas mujeres y que como defensores cuando atendamos un caso de una mujer agredida que se defendió y esto conllevó la muerte de su agresor, tengamos la capacidad de defenderla entendiendo que con ello estamos cuestionando toda una ideología, toda una discriminación y que su defensa no sólo nos conllevará el estudio de cuestiones de carácter técnico penal o procesal penal, sino el resquebrajamiento de un sistema de ideas que lleva muchos milenios con nosotras y nosotros, el que coloca a un género: el masculino por encima y en detrimento del otro género: el femenino.

Gracias a quienes me dieron la oportunidad de preparar esto que inicialmente era una exposición oral nada más y a quienes me escucharon y hoy leen.

NOTAS

1. Ballestero y Monge. Lectura crítica del Código Penal desde la agresión contra las mujeres en la relación de pareja. Tesis de grado para optar al título de Licenciadas en Derecho por la Universidad de Costa Rica, 1992,

p. 1.

2. Gayle y Rubin citado por Sojo, Ana. Mujer y Política, 1988, p. 53.

3. Estudios en tres continentes: África, Asia y América Latina dan cuenta de que un 60% de las mujeres son agredidas por sus parejas. Naciones Unidas. Situación de la mujer en el mundo, 1995. Tendencias y

Estadísticas. 1995. p. 173.

4. Seguimos aquí la división que realiza la autora nacional Alda Facio en su ponencia “El derecho como producto del patriarcado”, compilada por Camacho Granados Rosalía y Facio Montejo, Alda en Sobre patriarcas,

jerarcas, patrones y otros varones (una mirada género sensitiva del Derecho). 1993, p. 28.

5. Tómese como ejemplo de esto a las policías no judiciales, a los judiciales o incluso las oficinas del Ministerio Público que tienen a secretarios legos encargados de dar la primera calificación sobre los hechos que se intentan denunciar y muchas veces por lo tanto la primera negativa a las mujeres agredidas. También es de notar que en las alcaldías de faltas y contravenciones donde se tramitan una gran mayoría de los casos de mujeres agredidas las o los escribientes realizan una constante labor disuasiva sobre las mujeres agredidas para que éstas no denuncien, cuestión que se ve mediatizada en otros despachos por la necesidad de sacar boletas en la oficina antes citada.

6. El que alimenta el imaginario social, lo que nos condiciona en actitudes y valoraciones de nítido completamente inconsciente e incluso de trabajosa dificultad para sacar a la conciencia. Para explicitar mejor esta idea me permito citar al doctor Hinkelammert: "La sociedad humana se constituye sobre la base de mitos, que fundan la conciencia social y que formulan el espacio dentro del cual todas las relaciones sociales -en especial las relaciones dominación- se forman”. Hinkelammert. Franz, J., La fe de Abraham y el Edipo occidental. 2 Edición. Edit. DEI. 1991. p. 15.

7. Código Penal. Edición concordada por Ulises Zúñiga Morales, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.. San

José - Costa Rica.

8. Aquí podemos notar la influencia de los componentes estructural: en la jurisprudencia y el político-cultural: en los prejuicios, complacencias que atraviesan las mentes de quienes se abocan a decidir como jueces situaciones de violencia contra las mujeres.

9. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino. Tomo III, p. 50 citado por Ballestero Pernudi, Kattia y Monge