COMPRENSIÓN Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS
V. CONSIDERACIÓN FINAL
Es claro que la realidad de los países del continente americano es otra y muy lejana a lo suscrito por los Estados, ya sea en las distintas convenciones internacionales sobre derechos humanos o en el propio Convenio 169 de la OIT. Pero lo cierto es que, si bien los textos constitucionales contemplan los principios rectores del derecho a la defensa, y entre ellos (aunque no aceptados), las regulaciones que deberán tenerse hacia las poblaciones indígenas en ellos asentadas, acordes con la libertad, igualdad y
dignidad de todo ser humano, su operatividad es contraria a estos preceptos: por el contrario, se les ha
eliminado como cultura diferenciadas, llegándose a considerar delito el ser indígena.
Sin embargo debería preguntarse cómo proyectar entonces el Derecho Penal Republicano. Definitivamente un uso alternativo del derecho es una de las soluciones planteadas: pasar a un derecho penal de acto, descriminalizando al Indígena por su identidad, puede parcialmente resolver el problema. Un ejemplo de ello sería la necesidad de descriminalizar conductas. Pero en definitiva, el siguiente paso fundamental será el que el propio Derecho dé paso al Derecho Consuetudinario de los Pueblos Indígenas, como una solución de conflictos alternativa, legal y válida. en cuyo caso, la estrategia de la defensa pública es fundamental, pues se convierte prácticamente en un "mediador". del proceso, solicitando hacer valer principios rectores de todo proceso penal democrático, a la luz de un uso alternativo del derecho o del respeto a la propia solución indígena de conflictos.
Por lo anterior, será menester encaminar nuevos rumbos de acción tendientes a que sea por medio de una defensa técnica idónea, gratuita y pública. que el respeto por los derechos humanos fundamentales de toda persona que por alguna razón enfrenta un proceso penal, se podrá hacer valer.
Es labor académica de las universidades impulsar nuevos horizontes de conocimiento y discusión: es labor política de las autoridades la difusión y estudio de las nuevas regulaciones internacionales por parte de los operadores del Derecho, que deberían tener a la persona como horizonte, en toda su dimensión, reivindicando el DERECIIO A LA DIEERENCIA COMO ESENCIA HUMANA.
NOTAS
1. Garita Vílchez, Ana Isabel. La defensa pública en América Latina desde la perspectiva del derecho procesal
penal moderno: Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Panamá. San José. Costa Rica.
ILANUD. 1991
3. La presente ponencia tiene como referente la tesis de licenciatura de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. titulada Pueblos Indígenas y Justicia Penal (una aproximación al caso de Costa
Rica). Rodríguez Oconitrillo, Javier. octubre 1993.
4. Artículos 1, 4, 7, 17, 26 y siguientes.
5. Referida a la protección y estímulo de derechos fundamentales de los hombres sin distinción de raza, sexo, idioma o religión.
6. En lo que a materia indígena específicamente se refiere.
7. Guevara Berguer, Marcos y Chacón C., Rubén. Territorios indios en Costa Rica: orígenes, situación actual y
perspectivas.
8. Stavenhagen. Rodolfo. "Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales". Revista HDH. San José. El Instituto. N° 1. ene/jun. 199. p. 128.
9. Martínez Cobo. citado por Stavenhagen. Rodolfo. en: Revista de Derechos Humanos. Guatemala. N° especial: 3 y 4, Año IV. julio y diciembre 1988. p. 11.
10. Aunque así estuviese diseñado en los planes del invasor.
11. Ver: Zaffaroni. Raúl E. Ideología racista durante el siglo XIX y América Latina. (Material fotocopiado sin más datos).
12. Chase-Sardí, Miguel. Consideraciones en torno al Derecho Consuetudinario en el Paraguay: 1 Seminario de
Derecho Consuetudinario en A.L.. Lima. S.E.. N° 9. 1988. p. 20.
13. Díaz Gómez, Floriberto. "Principios comunitarios y derechos indios". en México indígena. México D.F. Instituto Nacional Indigenista .N° 25. Año IV. nov-dic 1988. p. 37.
14. El Convenio 169 es una revisión del Convenio 107 de la OIT Convenio Relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de Otras Poblaciones Tribales, Semitribales en los países independientes aprobado por Costa Rica en 1959 por medio de la ley N° 2330. Chacón. Rubén. La aprobación del Convenio
169 de la OIT en Costa Rica (perspectivas en torno a algunos cuestionamientos sobre la constitucionalidad del mismo. San José. S.E.,S.F. P. 2.
15. Gómez, Magdalena. Derecho Indígena: lectura comentada del Convenio 169 de la OIT'. México D.F. Instituto
Nacional Indigenista, 1991. p. 15.
16. Chacón. Rubén. La aprobación del Convenio 169 de la OIT en Costa Rica., Op. Cit., p. 2.
17. En Costa Rica forma parte del sistema jurídico nacional a partir del 4 de noviembre de 1992, fecha en que se firmó, publicado en el Diario Oficial el 4 de diciembre de 1992 (la Gaceta, San José. N° 234. viernes 4 de diciembre de 1992. Ley N° 7316), pese a que de acuerdo al artículo 38 del Convenio, el mismo entraría en vigor para cada Estado doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
18. Zaffaroni, Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. EDIAR. 2ª Edición. 1979. p. 21.
19. Zaffaroni, Eugeni Raúl. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina (informe final). Buenos Aires. Ediciones Depalma, 1986.
20. Ibid.. PP. 17.20.
21. La antrología considera al derecho como un aspecto del control social. El derecho tiene por base a la cultura y gran parte de él está constituido por las costumbres heredadas socialmente". (...) Esto en las sociedades llamadas primitivas, es evidente. Sin embargo, no se aplica el mismo adjetivo a las sociedades occidentales "civilizadas” que utilizan el mismo principio, sólo que se le denomina common law, donde la costumbre sigue presidiendo el derecho. (...) Conjunto de prácticas, costumbres y observancias a que da vida la conciencia jurídica del pueblo inglés y que, constituyendo la fuente más interesante y copiosa de su derecho, se exterioriza mediante declaraciones del Parlamento y más singularmente, de los tribunales de justicia". Chase~Sardí. Miguel. Consideraciones en torno al Derecho Consuetudinario en el Paraguay: 1 Seminario de Derecho Consuetudinario de los Pueblos indígenas en América Latina. Lima. 1988. p. 12.
22. Artículo 8:
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración a sus costumbres o su derecho consuetudinario.
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nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9:
1. En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Artículo 10:
1. Cuando se impongan sanciones especiales previstas en la legislación general a miembros de dichos pueblos, deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.