Este requisito impone la necesidad de examinar las dos agresiones para verificar si existe cierta proporcionalidad entre ellas, en función de su gravedad. Ello supone que quien actúa en legítima defensa debe escoger el medio menos lesivo, idóneo para impedir o repeler el ataque, que tenga a su alcance.
La necesidad razonable de una defensa se determina atendiendo a las circunstancias del caso concreto y no existen parámetros generales para definirla.
La ponderación del bien jurídico defendido y del bien jurídico lesionado, sin que lleguemos a exigir, como en el estado necesidad, que el defendido sea siempre superior al lesionado, nos proporciona un indicio de la racionalidad de la defensa. Un reciente caso, ampliamente divulgado por los medios de comunicación, ejemplifica la utilidad de esta ponderación: un niño se introduce dentro de una propiedad con el objeto de recoger la bola de fútbol con la que él y sus amigos jugaban; fue sorprendido por el dueño del lugar, quien le disparó, causándole lesiones que le produjeron una incapacidad permanente para caminar. Si analizamos este caso desde la perspectiva de la legítima defensa, vemos como el medio utilizado para defender el bien jurídico propiedad, es excesivo en la medida en que se lesionó gravemente el bien jurídico integridad física. Fácilmente puede imaginarse que el dueño del lugar tenía a su disposición otros medios, menos lesivos, de defensa de su propiedad, en relación con el daño que el niño pudo causarle.
Las características personales también influyen en la determinación de la racionalidad de la defensa. Por ejemplo, si una persona mata con un arma de fuego a otra que se introdujo en su casa para robar, debemos verificar cuál es su conocimiento y experiencia en el manejo de armas, si se tratara de un experto tirador podría ser una defensa excesiva en la medida en que podríamos exigirle al sujeto que hubiese apuntado mejor para causar la mínima lesión necesaria para impedir la acción (corno disparar a una pierna), y no la muerte.
En definitiva, para determinar la razonabilidad de una defensa, debe examinarse que el sujeto realizador de la conducta defensiva haya escogido el medio menos lesivo a su alcance y que lo haya
utilizado en la forma menos lesiva. En este análisis, el juzgador debe situarse en la posición del sujeto al momento de producirse los hechos, puesto que es lógico pensar las circunstancias fácticas en las que se produce una legítima defensa disminuyen la capacidad de valoración del autor.
Cuando no se pueda aplicar la justificante por exceso, debemos remitirnos a la culpabilidad y enfocar en ella la estrategia de defensa, ya que aquí medimos el ámbito de autodeterminación que tuvo el sujeto al actuar, es decir, en qué medida podía adaptarse a la norma y no lo hizo.7
En el Código Penal panameño se establecen dos requisitos adicionales: “Imposibilidad de evitarla o eludirla de otra manera" y la "Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende",8 los que la legislación costarricense contempla como requisitos del estado de necesidad.9
En cuanto al primero, la imposibilidad de evitar o eludir la agresión de otra manera, está contenido dentro del requisito de necesidad razonable de la defensa empleada. En efecto, si decimos que esta necesidad se demuestra por la existencia de una proporcionalidad entre las agresiones, en donde, la razonabilidad radica en la escogencia y utilización de los medios de defensa menos lesivos según el caso concreto, significa que el sujeto no tuvo opción de conducta, es decir, no pudo evitar o eludir la agresión de otra manera que la utilizada.
A su vez, la falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende, estaría relacionada con el carácter ilícito de la agresión, ya que esta provocación constituiría en sí misma un ataque, es decir, una agresión ilegítima; en consecuencia, la conducta supuestamente agresora, en realidad tendría el carácter de defensiva. Así, si A provoca a B para que éste lo ataque, probablemente con el propósito de procurarse un estado de legítima defensa, la agresión de B sería una defensa de la provocación (ataque) de A y, por lo tanto, no tendría la característica de injusta o ilegítima: de manera que sería B quien actúa en legítima defensa y no A.
Por otra parte, en la legislación penal costarricense se incluye un segundo párrafo, que no tiene la panameña, en donde se establece una presunción de legítima defensa para quien agrede a un sujeto que se encuentre dentro de una edificación o sus dependencias. Se establece así una situación privilegiada, ya que se revierte la carga de la prueba: se tiene que demostrar la no aplicación de la legítima defensa. Se argumenta que tal presunción debe existir en razón de la cantidad de delitos contra la propiedad y de la violencia con que éstos se ejecutan. Sin embargo, también en estos casos debe analizarse si se cumplen los requisitos de existencia real de la agresión y de la necesidad razonable de la defensa empleada, por lo que, con excepción de las implicaciones probatorias, en la práctica esta norma no tiene ninguna utilidad práctica y más bien puede tener efectos negativos, en la medida en que es un estímulo para la peligrosa espiral de violencia que se produce en nuestra sociedad.
II.
LA LEGÍTIMA DEFENSA EN LA TEORÍA DEL DELITO
Cuando nos enfrentamos a un caso práctico en el que de los hechos se desprende la posibilidad de existencia de una legítima defensa, usualmente somos temerosos de argumentar la existencia de esta justificante y solo lo hacemos cuando las circunstancias de aplicación son totalmente evidentes.
Esta actitud en el defensor se debe, en parte, a un desconocimiento de las diferentes posibilidades de defensa que brinda la teoría del delito, en el entendido que mientras más temprano eliminemos un elemento del delito, más rápida será la resolución del caso. En el ejercicio del Derecho se percibe un total divorcio entre la teoría y la práctica, olvidándose que ambas están estrechamente ligadas: la teoría no tiene sentido si no se pone en práctica y, a su vez, no se puede poner en práctica lo que no se conoce. Por ello se plantea la necesidad del manejo de ciertos conceptos teóricos en el diseño de la estrategia de defensa en cada caso concreto.
En esta línea de pensamiento, debemos indicar que la legítima defensa es una justificante que se ubica dentro del ámbito de la antijuridicidad de la conducta; pero su análisis no debe circunscribirse a esta fase, ya que también deben analizarse aspectos de tipicidad y de culpabilidad relacionados con ella.
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a. Tipicidad
La teoría del delito supone la verificación de que una conducta es típica para analizar posteriormente su antijuridicidad.
En este sentido, debemos analizar si la conducta se adapta objetiva y subjetivamente al tipo penal, y aquí es especialmente relevante el aspecto subjetivo, puesto que solo las conductas dolosas con susceptibles de encuadramiento en una justificante: el sujeto activo quiere la realización de la conducta tipificada, porque se hace necesario en las particulares circunstancias en que se encuentra.
Además, desde la óptica de la tipicidad conglobante, debemos distinguir cuando nos encontramos ante la normatividad de la conducta y cuando estamos frente a su justificación.
La tipicidad conglobante supone el análisis de la conducta en forma conglobada con el resto del ordenamiento jurídico,10 es decir, se verifica sino hay un aparente choque de normas en el sentido de que una ordene o fomente lo que otra prohíbe, porque de haberlo, la conducta no sería antinormativa. Nótese que la diferencia con la antijuridicidad, en donde también es relevante la transgresión al ordenamiento jurídico, radica en que en ésta última no hay choque de normas, porque las justificantes no ordenan o fomentan la conducta, sino que simplemente la permiten, queda al arbitrio del autor el realizar la conducta permitida.
Así, si un agente de policía detiene a un sujeto sobre el que pesa orden de captura, nos encontramos ante un caso en que se elimina la antinormatividad de la conducta, porque mientras una norma le prohíbe privar de libertad a una persona,11 otra norma, en relación con el cumplimiento de sus funciones, lo obliga hacerlo. Esta segunda norma delimita el alcance de la primera, de forma tal que la conducta inicialmente típica, deviene en atípica al realizar el análisis conglobado de la norma. Pero si nos encontramos ante el caso de que una persona encierra a otra en una habitación para evitar una agresión inminente, su conducta sería típica, pero no antijurídica porque estaría amparada a una causa de justificación; una norma le prohíbe privar de libertad y otra le permite, no le ordena, realizar esa conducta como un mecanismo de defensa.
En este orden de cosas, para aducir la existencia de una legítima defensa, o de cualquier otra justificante, es necesario que la conducta sea dolosa y que nos encontremos frente a un verdadero caso de antijuridicidad, no de antinormatividad.
b. Antijuridicidad
En esta segunda fase de análisis dentro de la teoría del delito revisamos si la conducta contraviene el ordenamiento jurídico, en la medida en que no está amparada a una causa de justificación.
Las justificantes son permisos que el ordenamiento otorga ante la existencia de una situación conflictiva que él no es capaz de resolver.12
Al igual que los preceptos prohibitivos (tipos), los preceptos permisivos (justificantes) tienen una estructura compleja, es decir, tienen un componente objetivo y otro subjetivo.13
El componente objetivo se refiere a la situación fáctica conflictiva que fundamenta la justificante. En el caso de la Legítima Defensa, el elemento objetivo está constituido por la agresión ilegítima, actual o inminente, a un bien jurídico.
El componente subjetivo se determina por la intención, basada en el conocimiento de la circunstancias objetivas, que, además del dolo, debe tener el sujeto al actuar. En la legítima defensa este elemento se refiere al ánimo o intención de defensa, provocado por el conocimiento de la existencia de una agresión, que debe tener el sujeto activo al actuar.
Ambos aspectos deben concurrir, necesariamente, para que pueda aplicarse la justificante: debe existir una agresión real y se debe actuar en concordancia con ella, para impedirla o repelería. Si existe error en el elemento objetivo, es decir, un error sobre la agresión, nos encontraríamos ante una legítima defensa putativa, cuyo tratamiento se halla en la culpabilidad.
c. Culpabilidad
Aquí medimos el grado de reprochabilidad del autor, como estrato previo a la imposición de una sanción penal. Para efectuar esta medición, debemos evaluar la imputabilidad, la existencia de un error y el ámbito de autodeterminación del sujeto activo. Para el tema que nos ocupa, son especialmente relevantes los dos últimos puntos.
Como se mencionó anteriormente, si hay error en la existencia de la agresión, se produciría lo que se conoce como legítima defensa putativa, la que no es más que un error de prohibición.
Recordemos que el error de prohibición es aquel que recae sobre la valoración jurídica de la conducta. La legítima defensa putativa es un error de prohibición porque el autor creer actuar bajo el amparo de una causa de justificación, cuando en realidad ésta no se aplica porque no hay agresión real o verdadera. El sujeto que dispara a otro que le apuntaba con un arma de juguete, se encuentra en un error de prohibición al creer que estaba repeliendo un ataque, que en la realidad nunca existió, y que por lo tanto actuaba en legítima defensa.
Si el error de prohibición es invencible, se elimina la culpabilidad; si es vencible, ésta se disminuye.14 Por tanto, si en el caso concreto no podemos alegar legítima defensa por ausencia de su elemento objetivo, nos queda el argumento del error de prohibición para evitar la imposición de una pena o, al menos, disminuirla.
El otro punto por analizar en esta fase, es el ámbito de autodeterminación que tuvo el autor al actuar, en el entendido de que mientras más amplio sea éste, mayor es su culpabilidad y, en consecuencia, mayor será la sanción.
El exceso en la defensa repercute en este ámbito, disminuyéndolo. En efecto, si los medios empleados en la defensa son excesivos o innecesarios, se elimina la aplicación de la justificante, pero sí podríamos estar ante un caso en que se haya eliminado o disminuido la posibilidad de elección que tenía el sujeto al momento de la acción. Esta situación solo es posible medirla en cada caso concreto y estaría dentro de los aspectos que el juez, mediante la sana crítica, debe valorar.
Vemos como, si ponemos en práctica la teoría del delito, las posibilidades de defensa se amplían. Los hechos, restringidos al cumplimiento de requisitos para la aplicación de una causa de justificación, pueden verse desde la tipicidad o desde la culpabilidad.
La teoría del delito nos marca el método de análisis de un caso y, en definitiva, define la estrategia de defensa. Así, debe verificarse, mediante un adecuado análisis de tipo, si la conducta es típica, para pasar al estadio de la antijuridicidad y, por último, analizar la culpabilidad.
En caso que en principio podría ser legítima defensa, puede tratarse en la tipicidad, si encontramos que la conducía no es típica subjetivamente, porque no es dolosa ni culposa, o porque no es antinormativa, y alegar en esta etapa la atipicidad de la conducta, con lo que concluiría el proceso, mediante un sobreseimiento, en esta fase. También puede analizarse en la culpabilidad, cuando no se cumple alguno de los requisitos para la aplicación de la justificante, en el juicio de reproche, donde hay diversas opciones para eliminar o disminuir la sanción.
III.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
A lo largo de esta exposición se ha tratado de demostrar que no tenemos por qué limitar la estrategia de defensa a la calificación del hecho, buscando que la conducta de nuestro defendido no encuadre en un tipo penal o que al menos se le recalifique en uno menos grave.
En este sentido, si conocemos los elementos que configuran la legítima defensa, la justificante a la que mayor aplicación práctica se le puede dar, tendremos un importante instrumento de defensa a nuestra disposición.
Por su parte, la Teoría del Delito nos ofrece diversas posibilidades usualmente no explotadas. Es por ello que tenemos la obligación de explorar cada una de sus fases para cada uno de los casos que se nos presenten, porque en cada podemos encontrar la herramienta necesaria para que la defensa sea
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exitosa, no solo porque el resultado sea favorable a nuestro defendido, sino porque podríamos obtener ese resultado en las etapas iniciales del proceso.
Es el momento para desterrar el divorcio entre la teoría y la práctica, que nos ha llevado a olvidarnos de lo que aprendimos en las aulas universitarias en el ejercicio de la profesión y que conlleva el recelo de salirnos de los esquemas tradicionales de defensa para explotar los argumentos que nos da la Teoría del Delito, es decir, para poner en práctica la teoría.
NOTAS
1. Código Penal, art. 28. Ver en igual sentido el art. 21 del Código Penal de la República de Panamá.
2 Ver en igual sentido Chirino, Alfredo y Salas, Ricardo. La Legítima Defensa. San José. Investigaciones Jurídicas. 1993. p.39. La recopilación de fallos jurisprudenciales hecha por estos autores ha sido un valioso aporte en la elaboración de este ensayo y constituye una base especialmente importante en el análisis de los requisitos de la legítima defensa.
3. El requisito de actualidad o inminencia puede extraerse del inciso 2 del art. 28 del Código Penal costarricense, específicamente de la frase "para repeler o impedir la agresión". Más que la actualidad o inminencia, los tribunales costarricenses exigen la inmediatez del acto.
4. El requisito de actualidad o inminencia puede extraerse del inciso 2 del art. 28 del Código Penal costarricense, específicamente de la frase "para repeler o impedir la agresión'~. Más que la actualidad o inminencia, los tribunales costarricenses exigen la inmediatez del acto.
5. Sobre la estructura de los tipos permisivos. véase infra p. 12.
6. Sobre la relación entre la legítima defensa y la culpabilidad. véase infra p.13. 7. Sobre este punto véase infra p.14.
8. Código Penal de la República de Panamá, art. 21. inc. 3 y 4.
9. Ver Código Penal de la Republica de Costa Rica, art. 27. inc. b y c.
lO. Ver en este sentido ZAFFARONI (Eugenio Raúl). Manual de Derecho Penal. México. Cárdenas Editor, 1era. edición mexicana. 1986. p 406.
II. Ver Código Penal de Panamá. art. 151 y Código Penal costarricense. art. 191.
12. Ver en este sentido. ZAFFARONI. Op. Cit., p. 512. 13. Ver en igual sentido, CHIRINO y SALAS. Op. Cit., p. 74 14. Ver art. 79 del Código Penal costarricense.