Sostiene RIVERA que el concepto de capacidad puede caracterizarse como el grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes.
Ahora bien, en relación con la capacidad, tradicionalmente se ha distinguido, y el Código actual distingue, entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio (antes denominada "de hecho"). La primera implica la aptitud que toda persona posee para ser titular de derechos y deberes jurídicos (art. 22 del CCC), mientras que la segunda importa la facultad de poder ejecutar, el propio sujeto, esos derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular (art. 23 del CCC).
Respecto de la capacidad de derecho, la regla la constituye la capacidad, por lo que sus limitaciones deben estar expresamente previstas en la ley. Tales limitaciones son llamadas incapacidades de derecho. Estas incapacidades, como consecuencia de la regla general, serán siempre relativas, dado que no es posible que una persona adolezca de una incapacidad de derecho absoluta, pues esto equivaldría a una muerte civil o, como señalaba LÓPEZDE ZAVALÍA, la negación de la personalidad. De modo que no hay personas incapaces
de derecho, sino con incapacidad para determinados actos: falta la aptitud para ser titular de determinada relación jurídica.
Por otro lado, en cuanto a la capacidad de ejercicio, el Código Civil y Comercial abandona la tradicional distinción entre incapacidad de hecho absoluta y relativa, como así también las categorías de menor impúber (incapaz absoluto), menor adulto (incapaz relativo), demente (incapaz absoluto) y sordomudo (incapaz relativo). La capacidad de ejercicio puede sufrir limitaciones y, en ese caso, podrán estar expresamente previstas en el Código Civil y Comercial (art. 24) o bien surgir de una sentencia judicial (arts. 38 y 49).
Las personas incapaces de ejercicio por disposición del referido Código son, según el art. 24, las siguientes: a) la persona por nacer (esto es, desde la concepción a su nacimiento, conforme el art. 19); b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente (es decir, las personas menores de edad, en los términos de los arts. 26 y concordantes); y c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, según la extensión dispuesta en esa decisión (que incluye a quienes se les declaró la incapacidad [art. 32, párr. 4º], a quienes se les restringió su capacidad [art. 32, párr. 1º] y a quienes se inhabilitó por prodigalidad [art. 48]).
Según este esquema, las personas por nacer ejercen sus derechos a través de sus representantes legales (art. 101, inc. a); las personas menores de edad se encuentran sujetas a la representación legal de sus padres o el tutor que se les nombre (art. 101, inc. b), sin perjuicio de que, según pautas de edad y grado de madurez, el Código admita la realización de actos por sí mismos a través de un régimen de asistencia u otros que podrá ejercer libremente en virtud de la capacidad de ejercicio que el propio Código Civil y Comercial les reconoce (art. 26 y concordantes); las personas declaradas incapaces judicialmente, ejercerán sus derechos a través de sus representantes legales bajo el régimen de la curatela (arts. 32, párr. 4º y 101, inc. c); y, finalmente, laspersonas con capacidad restringida e inhabilitadas, ejercerán su capacidad con un sistema de apoyos para la toma de decisiones (arts. 32, párr. 2º, 34 y 49), según los alcances establecidos en la sentencia.
Las personas por nacer, esto es, la persona desde la concepción hasta el nacimiento (art. 19 del CCC), son
incapaces de ejercicio. En el caso de la persona por nacer, el nacimiento con vida actúa como una condición resolutoria, puesto que en caso de que naciera sin vida "...se considera que la persona nunca existió" (art. 21 del CCC).
El texto actual reconoce, según nuestro parecer, la realidad de la existencia del ser humano y de su vida a partir del momento de la concepción. Sin embargo, a los fines de adquirir, en forma irrevocable, los derechos
que antes del nacimiento se hubieran concedido a las personas por nacer, existe una condición o requisito esencial: el nacimiento con vida (art. 21, párr. 1º).
Las personas menores de edad, esto es, desde el nacimiento hasta los dieciocho años (art. 25 del CCC),
son incapaces de ejercicio en la medida en que no cuenten con la edad y el grado de madurez suficiente (art. 24, inc. b) para ejercer los actos que el propio ordenamiento jurídico les permite (art. 26 y concordantes) y actúan a través de sus representantes legales (art. 26, párr. 1º).
A su vez, dentro de esta categoría de personas menores de edad, el Código Civil y Comercial diferencia a quienes tienen entre trece y dieciocho años, a quienes denomina adolescentes y que tienen discernimiento para los actos voluntarios lícitos (art. 260 y 261, inc. c, del CCC), mientras que, respecto de los actos voluntarios ilícitos, el discernimiento se adquiere, como en el régimen anterior, a los diez años (art. 261, inc. b, del CCC).
Por su parte, conforme lo dispuesto en el art. 27 del CCC, "la celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad". En efecto, si bien la edad legal para contraer matrimonio es a los dieciocho años (art. 403, inc. f), es posible igualmente contraer matrimonio válido antes de esa edad, previa autorización (art. 404).
A partir de este momento, la persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio, con las limitaciones que establece el Código Civil y Comercial; puntualmente, con las prohibiciones contenidas en el art. 28: a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito (esta interdicción incluye la cesión gratuita [art. 1614]; y, c) afianzar obligaciones. Ninguna de estas prohibiciones puede ser dispensada.
La sanción resultante de la celebración de alguno de los actos enumerados en el art. 28 sería la nulidad relativa, ya que lo que se pretende proteger en este caso es el interés particular de la persona menor de edad (art. 386); por ende, el acto podría ser confirmado de acuerdo con lo normado por el art. 393 del CCC.
Por último, según el art. 29, si bien el menor emancipado por matrimonio puede disponer (onerosamente) de los bienes recibidos a título gratuito deberá requerir, para ello, autorización judicial.
El art. 30 regula, por su parte, la situación de la persona menor de edad con título profesional habilitante y estipula que, si ello le permite el ejercicio de una profesión, puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización; a partir de ello y en lo que interesa a la materia contractual, la norma dispone que tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión.
Sin embargo, la interpretación de esta normativa no puede desvincularse de lo previsto en los arts. 681, 682 y 683; de este modo, puede entenderse que la persona menor de edad que puede ejercer su profesión es aquella que ha alcanzado los dieciséis años.
El Código Civil y Comercial también establece en su art. 32 la posibilidad de que un juez restrinja la
capacidad o declare la incapacidad de una persona. En efecto, el párr. 1º del art. 32 estipula que: "El juez
puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes". Por su parte, el párr. 4º del mismo artículo señala que "por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar su incapacidad y designar un curador".
En principio, entonces, se la considerará una persona capaz, aunque con incapacidad para ejercer por sí misma determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24, inc. c). En la sentencia, el juez fijará las funciones de los apoyos que se designen, quienes no suplantarán la voluntad, sino que intentarán favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
En caso de que exista imposibilidad absoluta de manifestación de la voluntad, o bien, de que el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez declarará la incapacidad de la persona y le designará un curador que actuará como su representante (art. 101, inc. c, in fine).
Por último, el Código Civil y Comercial contempla, en su art. 48 y siguientes, la posibilidad de la inhabilitación. En efecto, en el art. 48 señala que: "Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio".
La inhabilitación, pues, ha quedado circunscripta al supuesto de prodigalidad (a diferencia de lo normado con anterioridad por el art. 152 bisdel Código Civil de la ley 340).
Según la normativa vigente, la sentencia de inhabilitación (a partir de la acción incoada por los legitimados activos que señala la última parte del art. 48 del CCC) implica una restricción a la capacidad jurídica de la persona, quien ya no podrá ejercer por sí misma determinados actos; es decir, pese a ser una persona jurídicamente capaz, sufrirá ciertas restricciones al ejercicio de su capacidad jurídica. Concretamente, para otorgar actos de disposición entre vivos deberá contar con un apoyo que le asista (art. 43 del CCC); podrá, en su caso, extenderse esta limitación a otros actos que deberán especificarse, en su caso, en la sentencia.
3. EFECTOSDELANULIDADDELCONTRATOCELEBRADOPORUNAPERSONAINCAPAZOCONCAPACIDAD