Ahora bien, conforme el art. 969 del CCC, "Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresa formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato".
En este orden, es dable destacar que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la
escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública.
En el caso del contrato de compraventa, es común que las partes antes de realizar la escritura pública celebren un documento privado denominado boleto de compraventa. Así lo hacen ya que en muchos casos no está redactado aun en el reglamento de copropiedad y administración del inmueble adquirido o no han llegado todavía los certificados de obligaciones propter-rem que pesan sobre la finca.
Ahora, realizado tal boleto, nadie duda que en virtud del mismo y por aplicación de lo normado por el art. 1018 del CCC se pueda demandar la escrituración, pero se discute si dicho documento privado es el verdadero contrato de compraventa o sólo uno que obliga a realizar aquél, por lo que sería un precontrato.
En el denominado boleto existe consentimiento, objeto y causa por lo que no cabe duda de que aquél sea, el verdadero contrato.
Asimismo, hay que recordar, que el contrato de compraventa no transfiere el dominio sino que hace nacer la obligación de transferirlo y de pagar el precio, que ambos deberes surgen del denominado boleto.
Siguiendo este lineamiento, se ha dicho que el boleto es una figura destinada a documentar la compraventa inmobiliaria, sin necesidad de otorgar simultáneamente la escritura pública traslativa del dominio. Como es un acto celebrado entre dos partes (vendedor y comprador), que coinciden en una declaración de voluntad común sobre un objeto determinado (cosa y precio), parece adecuado darle categoría de contrato. Excede a una simple promesa, puesto que cuando ésta es un acto jurídico bilateral tiene el alcance de un contrato. Sin embargo, ese contrato operará efecto traslativo del dominio y será oponible a los terceros recién a partir del momento que se formalice por escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble.
En idéntico sentido, ETCHEGARAY, ha referido su abierta inclinación por la doctrina que ve en el boleto, y aun en el acuerdo verbal, si puede probarse, un verdadero contrato de compraventa al remitirse a la letra del art. 1123 del CCC. Pues, la compraventa se tipifica con dos obligaciones recíprocas: el actual propietario se obliga a transferir esa propiedad que tiene sobre un inmueble determinado, y el futuro propietario se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Claramente se está en un campo obligacional con la individualización del comprador, vendedor y donde se constatan todos los elementos esenciales específicos del contrato: sujetos capaces (partes), cosa, precio, consentimiento. Y si alguna de las partes no cumple con la obligación a su cargo, no por ello dejará de haber contrato y tendrá trascendencia aun judicialmente por tal incumplimiento.
Finalmente, también la misma ley 19.724 (Régimen de prehorizontalidad) razonablemente apunta a casos donde se han celebrado boletos refiriendo al "contrato" con fines de enajenación o adjudicación de unidades (ver arts. 8º, 13, 20 y 24).
Ahora bien, tal tesitura mencionada claramente no es unánime, basta con remitirse a autores de la talla de LAFAILLE, quien considera que el boleto debe interpretarse como un ante-contrato u obligación "in eundo
acto". Similar pensamiento también es avalado por LÓPEZDE ZAVALÍA.
Sentada la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, cabe apuntar que el art. 1171 del CCC establece que, "Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio".
Como puede observarse, el contrato de compraventa celebrado por instrumento particular firmado no queda concluido como tal, sino que requerirá de la pertinente escritura pública, tradición e inscripción en el Registro de Propiedad. Hasta antes de cumplimentar con las formalidades legales, el comprador no es nada más que un acreedor común de la parte que se ha obligado a transmitirle el dominio de la cosa. El contrato no es traslativo por sí del dominio, sino simplemente declarativo.
Como acreedor común, producido el concurso o la quiebra del deudor, debe concurrir como todos los acreedores comunes del deudor a formar la masa de acreedores y cobrarse del patrimonio de éste —prenda común de todos ellos— el crédito o porción del crédito que le corresponda, en un verdadero plano de igualdad. Ésta es la forma normal y justa de darse protección equitativa a todos los acreedores del deudor en estado de insolvencia.
La disposición que se comentara (art. 1171 CCC) viene a romper ese equilibrio jurídico de los acreedores comunes de un concursado o quebrado, favoreciendo a uno de ellos con el solo hecho de acreditar: a) que tiene suscripto privadamente con el deudor un contrato de compraventa de un inmueble, b) que es de buena fe y c) que ha pagado el veinticinco por ciento del precio. Acreditándose esos hechos, sin otro requisito, tiene derecho a solicitar, en oposición a los demás acreedores también de buena fe, que el juez le otorgue la escritura traslativa de dominio.
Partidarios de tal disposición, ven en dicha norma la introducción de un principio justo, sobre todo, en protección de los adquirentes de lotes o de inmuebles de extensión reducida, generalmente para vivienda propia y que tiene un antecedente legislativo que lo justifica (ley 14.005).
No obstante ello, en una clara posición antagónica a este lineamiento —como destaca el último autor citado— se ha sostenido que este privilegio es irritante y lesiona la igualdad de los acreedores en iguales condiciones; todos de buena fe, en virtud de un crédito real de mayor o menor suma por obligaciones de igual naturaleza jurídica. Asimismo se destaca alguna contradicción con el art. 1893 de igual cuerpo legal donde el legislador dispone que, "La adquisición o transmisión de derecho reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real".
Finalmente, cabe destacar que el artículo anterior no tendrá efectos cuando las parte establezcan en el instrumento particular que el contrato no valdrá sin la escritura pública, por cuanto son las partes las que han exigido una formalidad concreta, que debe cumplimentarse para la existencia del contrato de que se trate.