Carácter

integración.- C. La ley procesal en el tiempo y en el espacio.

1. Concepto de Derecho Procesal

Derecho procesal es el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional y los procedimientos que deben observarse en el proceso. Este derecho crea y delimita el órgano de la función jurisdiccional y señala las formas procesales.

Jaime Guasp dice: “Derecho procesal no quiere decir, en definitiva, otra cosa que derecho referente al proceso; es, pues, el conjunto de normas que tienen por objeto el proceso o que recaen sobre el proceso”.1

2. Su división

Con fundamento en su contenido, Mario Casarino Viterbo, lo divide en dere- cho procesal orgánico y derecho procesal funcional. El primero trata de todo lo relacionado con la organización y atribuciones de los tribunales de justicia; y el segundo reglamenta la forma como los tribunales ejercen la jurisdicción.

Termina subdividiendo al funcional en derecho procesal civil y derecho pro- cesal penal, según la naturaleza de la ley de fondo.2

3. Contenido

El derecho procesal está compuesto de leyes que organizan la función judi- cial, que son las que determinan los organismos encargados de la administración de justicia; de leyes que regulan la materia probatoria, que son las encargadas de establecer los medios probatorios y el valor que el juez debe darles; y de leyes que regulan el procedimiento para la sustanciación del juicio hasta la ejecución de la sentencia que en este se dicte.

4. Carácter

El derecho procesal es autónomo y pertenece al derecho público.

El derecho procesal se ha separado del derecho civil y de toda legislación de fondo. En el derecho romano no se distinguía entre derecho y acción. Gayo, por ejem- plo, hace la división en sus Institutas, en derecho de personas, cosas y acciones.

1 _{Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1961, pág. 33.} 2 _{Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal, t. III, Derecho Procesal Civil, Santiago (Chile),}

Es indiscutible la autonomía del derecho procesal3_{, pues tiene la importancia}

necesaria, es regulado por cuerpos legales independientes (Código de Procedi- miento Civil, Código de Instrucción Criminal, etc.) y se rige por principios y métodos propios.

El derecho procesal es público por cuanto regula la función jurisdiccional, una de las tres funciones esenciales del Estado.

5. Fuentes

Se entiende por fuente el origen o causa de una norma que pasa a formar parte del derecho procesal.

Hugo Alsina las clasifica en fuentes históricas, legislativas, constitucionales y subsidiarias, agrupando dentro de las últimas a la jurisprudencia, la práctica judi- cial, las acordadas de los tribunales superiores, la legislación comparada y la doc- trina.4

Jaime Guasp las clasifica en directas e indirectas. Entre las primeras recono- ce como únicas fuentes a la ley y a la costumbre; si bien completadas con la induc- ción de ellas, lo cual se conoce con el nombre de principios generales del derecho. Entre las segundas se encuentran las normas jurídicas desprovistas de vigencia, como el derecho histórico y el derecho extranjero; y los criterios normativos no jurídicos, como la equidad, las meras indicaciones no normativas, como las puras proposiciones científicas.5

En nuestro derecho, las fuentes formales son: la ley, la costumbre, la jurispru- dencia y la opinión de los autores.6

a) la ley

Por ley se entiende el conjunto de normas procesales dictadas por los órga- nos competentes del Estado. Están contenidas en la Constitución, en los códigos procesales, en leyes sueltas, en los tratados internacionales y aun en los regla- mentos.

Las constituciones modernas señalan principios básicos del proceso y nor- mas de organización del Poder Judicial. En la Constitución vigente se establecen

3 _{No obstante, quedan algunos juristas que sostienen que el procedimiento es una rama del derecho civil.}

Así lo manifiesta Bibiloni en su Anteproyecto de Código Civil.

4 _{Hugo Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, parte general, t. I, 2ª ed.,}

Buenos Aires, Ediar S. A., Editores, págs. 205 y ss.

5 _{Guasp, Ob. Cit., págs. 44 y ss.}

6 _{Son escasas las obras nacionales sobre derecho procesal, a causa del poco estímulo que reciben los}

juristas nicaragüenses. Estudios sobre esta materia se encuentran en tesis doctorales, artículos de revistas y periódicos y en notas recogidas por los estudiantes, entre las cuales se encuentran las de los doctores Édgar Sotomayor Valdivia, Roberto Ortiz Urbina y José Pallais Godoy (q. e. p. d.). Sin embargo, el doctor Aníbal Solórzano logró publicar dos tomos del Comentario al Código de Procedimiento Civil.

algunas garantías del proceso penal, y de sus disposiciones se desprenden algu- nos principios procesales: principio de publicidad, principio de igualdad y el dere- cho a la defensa en materia penal (arts. 34 y 27 Cn.).

b) La costumbre

El Código Civil y el de Procedimiento Civil ni prohiben ni permiten expresa- mente la costumbre, lo que se ha interpretado como su no aceptación, salvo en aquellos casos en que expresamente la ley remite a ella, tomando así su validez de otra fuente (la ley). Sin embargo, el Código de Comercio la permite no sólo para interpretar los actos y contratos sino para integrar el derecho (arts. 2,3,4 y 5 C.C.). Es una fuente del derecho procesal, pero por las razones expuestas no es obliga- toria y su falta de aplicación no da pie para reclamaciones ni produce nulidad.

c) La jurisprudencia

La jurisprudencia es una importante fuente del derecho. Contribuye a su crea- ción mediante la interpretación e integración de la ley. En cuanto a su valor obliga- torio existen varios sistemas.

En el derecho anglosajón es de aplicación obligatoria. La decisión de un tribu- nal sobre un caso obliga en el futuro a los demás. El derecho, fundamentalmente, tiene su fuente en la jurisprudencia con un ámbito mayor que el de la ley. En estos países se estudia y falla de acuerdo con los repertorios de jurisprudencia, a dife- rencia del nuestro que se hace con los códigos, aunque siempre se consultan dichos repertorios por ser muy útiles. F. H. Lawson, profesor de la Universidad de Oxford, sostiene que en la actualidad el derecho francés sólo se refleja de manera imperfecta en el Código, y que quien quiera tener un vasto conocimiento de aquel tiene que consultar la jurisprudencia, al igual que quien estudia el derecho inglés.7

En el sistema codificado (de derecho civil) el juez, al fallar, aplica la ley que regula el caso. Sin examinar sus equitativos, pues esta función le corresponde al legislador. En el sistema jurisprudencial, en cambio, el juez es un verdadero legis- lador. No existe una norma preestablecida que solucione el caso. Estudia su justi- cia y equidad, y resuelve de acuerdo a los precedentes si existieren.

En algunos países es obligatoria la jurisprudencia sentada por un Tribunal Superior encargado de uniformarla en todo el territorio (Corte de Casación).

En otros, como el nuestro, la jurisprudencia sentada por el Tribunal Superior no obliga a los inferiores, pero la ley establece fuerte presión y estímulo para que la sigan, al permitir que se pueda invocar como fundamento del recurso de casación la violación de la jurisprudencia por medio de las causales 2ª y 10ª de la casación

en el fondo. Además, cuando la Corte es acertada en sus fallos, su jurisprudencia goza de prestigio y aceptación entre los jueces y litigantes.

El art. 13 inc. 2 de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial expresamente indica que los magistrados y jueces deben resolver de acuerdo a los fallos prece- dentes, y que solo podrán modificarlos explicando detalladamente las razones que motiven el cambio de interpretación.

Sin embargo, cuando el juez o tribunal no encontrare disposición legal que resuelva el caso, recurrirá obligatoriamente en segundo lugar a la jurisprudencia para resolver (art. 443 Pr.).

d) La doctrina

No tiene fuerza obligatoria, pero goza de gran prestigio. A los juristas siempre se les ha reconocido su encomiable labor en la sublime función de crear, aplicar e interpretar el derecho. Sus obras son de gran importancia, pues no solo recogen sus creaciones y originalidades, sino la interpretación que resulta de la aplicación del mismo derecho por el pueblo, la práctica forense de los tribunales, el criterio de los abogados, de los escribanos y funcionarios de la administración de justicia. Además han sido los creadores de los principales cuerpos legales (Código de Napoleón, Código Civil y Procesal vigente de Italia, etc.) en los cuales recogen el derecho que vive y palpita en el pueblo y plasman sus propias creaciones.

El derecho romano, producto de la mente eminentemente práctica de su pue- blo, le concedió valor a la opinión de los jurisconsultos, y hasta llegó a darle la jerarquía de una ley (jus respondendi). Para regular el valor legal de las opiniones y corregir las contradicciones y confusiones del cúmulo de ellas se dictó la Ley de Citas, entre otras. El juez debía seguir las opiniones de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino, a quienes se les atribuía la máxima autoridad y un privilegio sobre los demás juristas. Si entre ellos había desacuerdo, prevalecía la opinión de la mayoría. En el supuesto de empate, se sentenciaba de conformidad con el crite- rio de Papiniano. Si este no había opinado, el juez podía fallar según su criterio, por lo cual se encontraba atado a la opinión de ellos, desempeñando una labor estric- tamente mecánica.

6. La ley procesal