4 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL.

Las principales características, que dentro del Derecho en general, tiene el Derecho Procesal, para lo cual seguiremos textualmente los que nos señala don Mario Mosquera en sus Apuntes Esquemáticos para Guía de Alumnos de Derechos Procesal, son las siguientes:

130 _{El Derecho Procesal en el siglo XX. Juan Montero Aroca.Página142. Tirant lo Blanch alternativa. Valencia.2000.}

131 _{Atendida la importancia de ese fallo y al desarrollo doctrinario que en él se efectúa, entre otros aspectos jurídicos,}

a) Pertenece al Derecho Público.

El Derecho Procesal pertenece al Derecho Público por cuanto regula el ejercicio de una función pública, una función del Estado, como lo es la jurisdicción.

En realidad, por las constantes transformaciones del Derecho, la clasificación en Derecho Público y Derecho Privado ha ido perdiendo paulatinamente importancia, siendo más conveniente y lógico determinar si una norma es de orden público u orden privado, por los efectos que tales características traen consigo.

b) El Derecho Procesal en cuanto a las normas que lo rigen, por regla general es de orden público.

Es muy difícil dar un concepto de orden público. Resulta mejor expresar el efecto que se produce ante una norma de orden público o de orden privado para los individuos que son afectados por ella. Las

leyes de orden público son irrenunciables, es decir, los afectados no pueden disponer de los derechos y obligaciones que ellas establecen.

Para determinar si las leyes de Derecho Procesal son de orden público o privado, se clasifican en:

Leyes de organización; leyes de competencia absoluta; leyes de competencia relativa; y por último, leyes de procedimiento.

1.- Las leyes de organización.

Son de orden público, pertenecen al Derecho Público y al determinar la existencia de un poder del Estado son irrenunciables.

2.- Las leyes de competencia absoluta.

Son aquellas que toman en cuenta los elementos cuantía de un asunto, su naturaleza (materia) y las personas que intervienen (fuero) y en atención a esos factores determinan la jerarquía del tribunal dentro de la organización del Poder Judicial, que va a resolver el conflicto promovido. Sin embargo, aunque la cuantía de un asunto sea de una determinada suma, en razón de su naturaleza puede corresponder a un juez de mayor cuantía reemplazándose así la competencia. Los factores de cuantía y materia pueden también ser modificados por el tercer elemento de la competencia absoluta: la persona. Si existen personas constituidas en dignidad, la ley modifica los otros factores y en virtud del fuero que emana de esa dignidad, entrega el conocimiento de un asunto que por su cuantía o por materia correspondería a un tribunal inferior, a la resolución de uno jerárquicamente superior. Nunca debe olvidarse que el legislador establece esta elevación de jerarquía por fuero en favor del que no lo tiene y no del constituido en dignidad, porque supone que a mayor jerarquía del tribunal menos compromiso existe, en ningún sentido, con las personas constituidas en dignidad.

Como puede apreciarse, las leyes de la competencia absoluta fijan la organización jerárquica de los tribunales y miran a la distribución de los asuntos, atendida esa organización jerárquica. Son, en el hecho, leyes de organización judicial y por lo tanto de orden público e irrenunciables.

3.- Las leyes de competencia relativa.

Las leyes de competencia relativa son aquellas que, una vez determinado jerárquicamente qué tribunal va a conocer de un asunto por las normas de la competencia absoluta, fijan cual tribunal dentro de la jerarquía será el encargado de resolverlo.

Para hacer esta determinación la ley recurre al elemento territorio que constituye el único propio de la competencia relativa. Al legislador suele serle indiferente en los asuntos contenciosos civiles, en

primera o única instancia cuál de los tribunales ordinarios, dentro de una jerarquía va a conocer del asunto. De ahí que las normas de la competencia relativa, el elemento territorio, puede renunciarse. Si hay acuerdo entre los interesados podrá ser cualquiera de los tribunales de Chile dentro de la jerarquía, ya determinada por las leyes de la competencia absoluta, quien conozca en única o primera instancia del conflicto.

En conclusión, las leyes de la competencia relativa en los asuntos contenciosos civiles, en primera o única instancia y entre tribunales ordinarios son de orden privado y por ende, renunciables. La renuncia de ellas se denomina prórroga de la competencia y se encuentra reglamentada en los arts. 181 y siguientes del C.O.T. bajo la denominación “De la prórroga de la competencia”.

Sin embargo, esta permisividad de renuncia no es absoluta. En materia procesal penal no existe la prórroga de la competencia relativa y el elemento territorio se equipara en su irrenunciabilidad a la cuantía, materia y persona. Igual cosa ocurre en los asuntos no contenciosos civiles, es decir, aquellos en que no se promueve conflicto entre partes.

4.- Las leyes de procedimiento.

Por último, para determinar si las leyes de procedimiento propiamente tales son de orden público o de orden privado, es necesario examinar si la ley está actuando o no en el juicio.

Si la ley de procedimiento no se está aplicando en el juicio, ella tiene carácter de irrenunciable y de

orden público. No puede admitirse la renuncia anticipada a las normas de procedimiento, porque eso conduciría al proceso convencional, lo que repugna a los fines generales del Estado, como regulador de los conflictos. Tampoco puede admitirse tal cosa, porque no hay derechos adquiridos, casi sin excepción, antes de que empiece a desenvolverse un juicio.

Una vez que la ley comienza a actuar dentro del procedimiento, la mayor parte de las normas son

renunciables expresa o tácitamente. Por ejemplo, podría renunciarse expresamente el plazo para rendir prueba, y se entendería renunciado tácitamente el derecho a entablar el recurso de apelación si se deja transcurrir el término para interponerlo. Pero en la duda, las normas de procedimiento deben considerarse, en principio, obligatorias, de orden público. Una clara aplicación de orden público en las leyes de procedimiento lo constituye la consulta que es un trámite procesal que el legislador hace obligatorio en asuntos en que prima el interés social, si las partes, por su propia voluntad no llevan el asunto al conocimiento de una Corte de apelaciones mediante el recurso de apelación (ejemplos : en materia civil, la sentencia que acoge la nulidad de matrimonio o el divorcio perpetuo y las sentencias dictadas en juicios de hacienda (aquellos en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento está entregado a los tribunales ordinarios de justicia) que sean desfavorables al Fisco (artículos 751 y 753 del C. de P. Civil) son siempre consultables si no se deduce apelación. En el antiguo sistema procesal penal es la regla general respecto de las resoluciones más trascendentes que se dictan para resolver el asunto cuando alguna de las partes no apela de alguna resolución ya que la ley se preocupa de establecer el trámite referido respecto de las principales decisiones del órgano jurisdiccional. En el nuevo sistema procesal penal no se contempla el trámite de la consulta.

c)No se trata de un derecho adjetivo o formal.

El Derecho Procesal no es un derecho adjetivo, por oposición al derecho sustantivo, según la clasificación de Bentham. Se trata de un derecho propio, independiente, que contiene normas e instituciones tan importantes y trascendentales como la jurisdicción, la competencia, la acción, el proceso, la prueba, etc., etc. A lo más, puede decirse que dentro del Derecho Procesal en general puede distinguirse un Derecho Procesal sustancial o material que se refiere fundamentalmente al proceso como institución y a las otras nociones ya señaladas y aun Derecho Procesal formal, instrumental, regulador de los trámites mismos que es necesario cumplir. Si se insiste en llegar a buscarle una clasificación, lo que no parece indispensable, se trataría de un Derecho Instrumental.

d.- Su objetivo.

El objetivo del Derecho Procesal es traducir en una voluntad concreta, la voluntad abstracta de la ley, consiguiendo así el mantenimiento del orden jurídico y la conservación de la paz social, comprobando el derecho de las parte, asegurándolo y ejecutándolo (recuérdese la definición de acción de Niceto Alcalá Zamora que contiene gran parte de los elementos mencionados aquí.)

e.- El Derecho Procesal constituye una unidad.

El Derecho Procesal, aunque su objetivo inmediato sea civil, penal, laboral, tributario, etc. es una unidad. Existen principios y normas básicas comunes, como la jurisdicción, la acción, el proceso, las partes, la instancia, prueba, recursos, etc. que comprueban lo unitario del Derecho Procesal. Sin embargo, esta característica no fue generalmente aceptada principalmente en el pasado. Especialmente, el problema se centró en torno a establecer si el Derecho Procesal Civil (empleando la expresión civil en un sentido amplio, como opuesto a lo penal) y el Derecho Procesal Penal tienen una misma esencia.

La doctrina separatista, es decir, aquella que sostiene que no hay una unidad en el

Derecho Procesal, cree que las instituciones de ambos procesos son inconciliables tanto desde un punto de vista funcional cuanto desde el punto de vista de sus propias estructuras. Las manifestaciones de los procesos civiles y penal y sus fisonomías son diferentes por lo diverso de su objeto, no hay identidad entre ellos, ni siquiera analogía. Los principales sostenedores de la doctrina separatista son los italianos Florian y Manzini.

Por su parte, la doctrina unitarista o unitaria sostiene que existe una evidente unidad conceptual entre ambos procesos, en torno a diversas instituciones y estructuras, primordialmente a través de la jurisdicción. Esta doctrina es la que sustentan la mayor parte de los procesalistas modernos y es la que ha prosperado en los últimos tiempos. En todo caso, debe advertirse que en ningún caso la doctrina unitaria pretende, ni ha pretendido, que existe confusión entre el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal y que éste sea absorbido por aquél. Solo se entiende que ambos deben ser considerados integrantes de un Derecho Procesal. Es decir, el centro de la discusión debe estar en la solución del problema de si ambos procesos significan o no conceptos que representen una misma noción funcional que lleve a una teoría general del proceso, sin calificación.

Desde este último punto de vista, puede sostenerse que, como es obvio, en su objetivo el proceso civil y el proceso penal no son la misma cosa, pero se puede, través de una unidad conceptual, configurar una doctrina general del proceso con las lógicas diferencias en sus tendencias, que es necesario establecer para el adecuado cumplimiento de sus diferentes finalidades. Como se ha dicho doctrinalmente “el juicio civil es un juicio al haber y el juicio penal es un juicio al ser”, lo que explica las diferencias entre ellos.

El análisis específico de las doctrinas unitarista y separatista, con todos sus argumentos, debe ser objeto de un estudio posterior, porque supone el conocimiento previo del proceso civil y del proceso penal.

Por último, la importancia de determinar si el Derecho Procesal es o no una unidad, reside fundamentalmente, en la posibilidad de aplicar las disposiciones de uno a otro, especialmente del civil al penal para integrar lagunas legales. Esta integración sólo podrá ser posible si se estima que existe una doctrina general del proceso, si se considera que el Derecho Procesal es una unidad.