14 LOS ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS 1 Reglamentación.

El artículo 2º del C.O.T. nos señala que “también corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención.”

De conformidad con el artículo 45 Nº 2 letra c) del C.O.T. le corresponde a los jueces de letras conocer en primera instancia de los actos judiciales no contenciosos, salvo respecto de la designación de curador ad litem, de la que debe conocer el juez que conozca del proceso en el cual deba realizarse la designación.

El Libro IV del Código de Procedimiento Civil (arts 817 a 925) se encarga de establecer diversos procedimientos para la tramitación de los asuntos judiciales no contenciosos”.

2.- Acepciones y naturaleza jurídica.

Para referirse a los actos judiciales no contenciosos se ha solido utilizar las expresiones de jurisdicción voluntaria y de jurisdicción no contenciosa, las que claramente adolecen de serias deficiencias.

No cabe utilizar la expresión de jurisdicción voluntaria.

En primer lugar, porque en el conocimiento de los asuntos no contenciosos no se ejerce una función jurisdiccional, dado que no existe un conflicto jurídico que deba ser resuelto mediante el ejercicio de ella y además no concurre la cosa juzgada respecto del dictamen que se pronuncia sobre la petición. Por otra parte, no cabe hablar del ejercicio de una actividad de carácter voluntario tanto respecto de los interesados, dado que ellos se encuentran compelidos a solicitar la declaración de la autoridad respecto del asunto no contencioso, como respecto de los tribunales, dado que ellos deben actuar si la ley les ha entregado la competencia para conocer de ellos.

Tampoco cabe la expresión de jurisdicción no contenciosa, porque que no cabe hablar del ejercicio de la función de la jurisdicción respecto de materias en las cuales no se promueve conflicto alguno entre partes, siendo éste de la esencia para que nos encontremos ante el ejercicio de una función jurisdiccional.

De allí que se ha señalado que los actos judiciales no contenciosos no importan más que el ejercicio de una función administrativa, cuyo ejercicio se ha entregado por mandato expreso de la ley a los tribunales.

Los actos judiciales no contenciosos, por su contenido entran en la rama más vasta de la función administrativa que se suele llamar administración pública del derecho privado.

Como explica Calamandrei, si bien es cierto que el Estado reconoce a los particulares un campo de autonomía para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas mediante declaraciones de voluntad manifestada en ciertas formas, en determinados casos, para la producción de efectos jurídicos deseados, exige la intervención de algún órganos del mismo Estado que puede consistir en la simple verificación de la legalidad del acto o examinando la oportunidad del mismo con criterios discrecionales. Esta administración puede ser ejercida por autoridades de la propia Administración (intervención del oficial de Registro civil en la celebración del matrimonio v.gr.); pero en determinadas oportunidades se entrega por razones de conveniencia práctica o de tradición histórica a los jueces y entonces toma la

denominación de jurisdicción voluntaria, la que se puede definir, por consiguiente, como “la administración pública del derecho privado ejercida por órganos jurisdiccionales”181

Como concluye con gran acierto el profesor Hugo Pereira A. “esa actividad estatal no es encuadrable dentro de la potestad jurisdiccional.

“No es dudoso, en otro sentido, que el acto judicial no contencioso es el resultado de la confluencia de la actividad estatal para la consecución de actividades diferentes que realizan diversas autoridades: El Presidente de la República, cuando reconoce personalidad jurídica, o el conservador de Bienes Raíces al inscribir en los registros de su dependencia actos o declaraciones de voluntad de los particulares, o el Oficial de Registro Civil al intervenir en la celebración del matrimonio, o los jueces cuando declaran presunción de muerte por desaparecimiento o cuando intervienen en la multiplicidad de procedimientos regulados en el Libro V del Código de Procedimiento Civil.

“La intervención de los jueces en estas actividades no tiene carácter esencial, sino meramente secundario o accidental, pudiendo desaparecer en todo o en parte de la esfera de su competencia o transferirse a otros agentes públicos sin inconvenientes. Su carácter secundario lo confirma la inexistencia en la Constitución Política de cualquiera referencia a los actos judiciales no contenciosos, cuyo artículo 76 solamente regula la verdadera jurisdicción que se ejercita en las “ causas” civiles y criminales y, por otra parte, el Código Orgánico de Tribunales, junto con reiterar en su artículo 1º la normativa constitucional, alude en su artículo 2º a los actos judiciales no contenciosos exigiendo la existencia de ley expresa que requiera la intervención de los tribunales en tales materias, lo que no ocurre en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, por pertenecerles de suyo, no necesita de norma expresa para que, en cada caso, puedan intervenir. 182

3º.-Concepto legal.

El artículo 817 del C.P.C. define los actos judiciales no contenciosos señalándonos que “son aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes.” De acuerdo con la definición legal, dos son los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante un acto judicial no contencioso:

1º.- Que la ley requiera la intervención del juez y 2º.- Que no se promueva contienda alguna entre partes.

En cuanto al primer elemento, que la ley requiera la intervención del juez, es importante destacar que los asuntos judiciales no contenciosos no son de la esencia de la función que debe desempeñar un tribunal por mandato constitucional como ocurre con la jurisdicción, función esta última que debe desarrollarse siempre, aun ante la falta de ley para la solución del conflicto. (Arts. 76 C. Pol. y 10 inc. 2º del C.O.T.). De allí que tratándose de los actos judiciales no contenciosos, a diferencia de lo que ocurre con la jurisdicción, sólo van a poder ser conocidos por parte de lo tribunales sólo si existe una ley que expresamente le ha entregado el conocimiento de esta clase de asunto.

De acuerdo con ello, es posible que determinados asuntos no contenciosos no sean conocidos por parte de los tribunales sino que por una autoridad administrativa, si el legislador les ha encomendado a ella esta atribución.

181 _{Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 145 y 146.Editorial}

Jurídica Conosur.

182 _{Hugo Pereira Anabalon. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Páginas 151.Editorial Jurídica}

Por otra parte, no existiría ningún inconveniente para que los asuntos no contenciosos de los cuales conocen actualmente los tribunales sean sacados de su esfera de competencia y puedan ser entregados a la autoridad administrativa.

Por ello es posible que un asunto no contencioso pueda ser conocido por diversos órganos y a través de diversos procedimientos por mandato del legislador. Así por ejemplo, es posible llegar a rectificar o modificar una inscripción en el Registro Civil ante el propio oficial de registro civil si la inscripción contiene omisiones o errores manifiestos ( art 17 Ley Registro Civil), ante el juez de letras si no se trata de errores manifiestos ( art. 18 Ley de Registro Civil) o mediante el procedimiento de cambio de nombre ante el juez de letras conforme al procedimiento contemplado en la Ley 17.344, la que autoriza el cambio de nombres y apellidos en los casos que indica.

En cuanto al segundo elemento, que no se promueva contienda alguna entre partes, el legislador ha incurrido en una inexactitud jurídica al utilizar la expresión contienda.

En efecto, la contienda se entiende como la lidia, pelea, riña o batalla en un termino usual, o como la disputa, discusión o debate físico que se da entre dos personas. En consecuencia, se entiende que existe contienda cuando se da un enfrentamiento físico entre dos partes dentro del proceso, al haber comparecido ambas dentro de él a plantear peticiones que se contraponen.

Sin embargo, es posible que nosotros claramente nos encontremos en un proceso civil en el cual exista un conflicto y por ello estemos en presencia de un proceso que debe ser resuelto mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, y que sin embargo no nos encontremos en presencia de una contienda por no haber comparecido el demandado, como ocurre claramente en los juicios que se siguen en su rebeldía.

De acuerdo con ello, es que respecto del segundo elemento que se contempla en la ley se incurre en una impropiedad, y por ello se debe señalar que los asuntos no contenciosos son aquellos en los cuales no se promueve conflicto alguno entre partes, y por ello se indica que éstos son procedimientos unilaterales, en los cuales se contempla la intervención sólo del interesado, que formula la petición; y la del tribunal, que emitirá su dictamen respecto de aquella.

4º.-Concepto doctrinario.

Los actos judiciales no contenciosos consisten en aquella actividad del Estado, radicada en los tribunales en virtud de expresa disposición de ley, siempre que no surja conflicto por oposición de legítimo contradictor, para que éstos emitan un dictamen a petición de un interesado para cumplir con los diversos fines perseguidos con su establecimiento. (Mario Mosquera Ruiz).

Los actos judiciales no contenciosos son procedimientos de carácter unilateral cumplidos ante los jueces con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas o cumplir determinados requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones que no adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros. (Couture).

5.- Clasificación.

Los actos judiciales no contenciosos conforme al objetivo que se persigue a través de su establecimiento se clasifican en:

a.- Actos judiciales no contenciosos destinados a proteger incapaces y/ o completar la capacidad (designación de tutores y curadores; autorización judicial para celebrar actos y contratos; tasación e inventario solemne, etc).

b.- Actos judiciales no contenciosos destinados a declarar solemnemente ciertos hechos o derechos (Posesión efectiva, declaración goce de censos)

c.- Actos judiciales no contenciosos destinados a autentificar ciertos actos y/o situaciones jurídicas (Inventario solemne y tasación)

d.- Actos judiciales no contenciosos destinados a cumplir una finalidad probatoria (Información de perpetua memoria)

e.- Actos judiciales no contenciosos destinados a evitar fraudes. (Insinuación de donaciones).

6º.- Características.

Respecto de los actos judiciales no contenciosos podemos señalar la concurrencia de las siguientes características:

a.- En ellos no se promueve conflicto alguno entre partes.

De acuerdo con ello, si durante la tramitación se hace oposición a la solicitud presentada por un legítimo contradictor, se hace contencioso el negocio y pasa a sujetarse a los trámites del juicio que corresponda. (art. 823 C.P.C.).

b.- Su conocimiento corresponde a los tribunales sólo cuando exista texto expreso de ley que requiera su intervención. (art 817 C.P.C.).

c.- No se considera el fuero personal de los interesados para establecer la competencia del tribunal (arts 133 inc.2º del C.O.T. y 827 del C.P.C.).

d.- El conocimiento de los asuntos judiciales no contenciosos le corresponde en primera instancia a los jueces de letras, salvo respecto de la designación de curador ad litem de la que debe conocer el juez que conozca del proceso en el cual deba realizarse la designación.( Art 45 Nº 2 letra c) del C.O.T.).

e.- El juez competente para conocer de ellos en razón del elemento territorio es el que se contemple en una regla especial, y falta de ella, cabe aplicar la regla general del domicilio del interesado. (art. 134 del C.O.T.).- En estas materias, no es procedente la prórroga de la competencia. (art. 182 del C.O.T.). f.- En cuanto a su tramitación cabe aplicar el procedimiento especial, y a falta de éste el procedimiento general, conforme con el cual el asunto judicial no contencioso puede ser resuelto de plano, si la ley no ordena obrar con conocimiento de causa (art. 824 del C.P.C.) o con conocimiento de causa, en los casos en que ley lo requiera (art. 818 del C.P.C.).

En los casos en que deba obrarse con conocimiento de causa, los antecedentes le son proporcionados al tribunal mediante informaciones sumarias.

Se entiende por información sumaria la prueba de cualquier especie rendida: a.- Sin notificación e intervención de contradictor; y

b.- Sin previo señalamiento de término probatorio. (Art. 817 inc final C.P.C.).

g.- Se aplica el principio inquisitivo, al poder el tribunal decretar todas las diligencias informativas que estime convenientes. (art 820 del C.P.C.).

h.- El tribunal aprecia el mérito de las justificaciones y de las pruebas que se produzcan prudencialmente, esto es, conforme a un sistema de apreciación judicial y no legal de la prueba. (art 819 C.P.C.)

i.- La sentencia definitiva debe reunir las menciones que se indican en el art. 826 del C.P.C..- y proceden los recursos de apelación y casación conforme a las reglas generales.( art 822 del C.P.C.) j.- Las sentencias definitivas no producen cosa juzgada, sino que el desasimiento del tribunal para impedir que se modifique la resolución dentro del procedimiento no contencioso, debiendo distinguirse para tal efecto entre resoluciones negativas o positivas respecto de la petición formulada.

Las resoluciones afirmativas pueden revocarse o modificarse por el tribunal que la dictó si varían las circunstancias y con tal que esté pendiente aún su ejecución.- ( P.Ej. Se inscribió el auto de posesión efectiva en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces). En el caso de la resolución negativa, ella puede revocarse o modificarse si varían las circunstancias, sin hacerse distinción alguna respecto de la ejecución de ella. (Art. 821 del C.P.C.).

7.- Paralelo entre la jurisdicción y el acto judicial no contencioso.

Un esquema simple de efectuar un paralelo entre la jurisdicción y los actos judiciales no contenciosos para apreciar sus diferencias más elementales, utilizando para ello los elementos que identifican al proceso, sería el siguiente:

JURISDICCION ACTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO

Tribunal, quien debe intervenir por mandato constitucional y aún a falta de ley que resuelva el conflicto.

Tribunal, quien interviene sólo en virtud de norma legal expresa y en virtud de una opción discrecional del legislador.

Existe conflicto Existe sólo un asunto o negocio

Existen Partes Sólo concurren interesados.

Un esquema más completo para efectuar un paralelo entre la jurisdicción y los actos judiciales no contenciosos es el que se efectúa por Niceto Alcala Zamora, según el cual se pueden apreciar las siguientes diferencias:

JURISDICCION ASUNTO JUDICIAL NO CONTENCIOSO

Proceso Expediente. ( no proceso)

Litigio Asunto

Partes Participantes o interesados

Acción Pedimento

Demanda Solicitud

Poder- Deber Atribución que el Estado entrega por acto

legislativo a los tribunales.

Juzgador Funcionario

Sentencia Dictamen

15.- LAS ATRIBUCIONES O FACULTADES CONEXAS.