3 EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL.

De acuerdo a lo señalado por Niceto Alcalá Zamora en sus adiciones a la obra del sistema de Derecho Procesal Civil de Francisco Carnelutti, respecto de la evolución del derecho procesal en España, la que

es posible de aplicar parcialmente en nuestro país, se pueden apreciar cuatro tendencias o períodos acerca de la evolución del Derecho Procesal:

a.- La tendencia o periodo judicialista.

Se denomina judicialista por ser el concepto de juicio el preponderante en los trabajos que la integran. Los judicialistas se encuentran fuertemente influidos por la Escuela de Bolonia y su más autorizado representante es el Maestro Jacobo de las Leyes, cuyas Flores del Derecho vienen a ser el borrador o proyecto de la Partida III del Código Alfonsino, que a su vez, por intermedio de la Ley de enjuiciamiento civil española de 1855 pasó a ser el sustrato de la ley de enjuiciamiento española actualmente vigente.

b.- La tendencia o periodo de los prácticos.

Se caracteriza porque observa la disciplina como arte antes que como ciencia; la calidad de prácticos de los autores, los que por ello escriben en castellano y no en latín; existe un predominio de las opiniones de los prácticos sobre los preceptos legales, anulándolos y deformándolos, y es una tendencia de una tonalidad nacional. Dentro de los autores de esta tendencia se cita al Conde de la Cañada (Instituciones prácticas de los juicios civiles. Madrid. 1793).

El Derecho procesal se aprecia sólo como una manera de actuar ante el órgano jurisdiccional, quedando totalmente subordinado al derecho sustantivo a aplicarse para resolver el conflicto. Al derecho procesal se le denomina derecho adjetivo, desconociéndosele su carácter autónomo y enseñándose conjuntamente con el derecho sustantivo respectivo.

El Derecho Procesal se limitaba a fórmulas o estereotipos contenidos en obras llamadas Prontuarios, que eran verdaderos recetarios acerca de como tramitar los juicios.

c.- La tendencia o periodo de los procedimientalistas.

Esta tendencia es de inspiración francesa y nace como consecuencia de la tendencia codificadora manifestada en Francia bajo el reinado de Napoleón, en que se dicta el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal.

Se caracteriza por un estudio exegético, agotando sus cultores exposiciones en temas relativos a la organización judicial, la competencia y el procedimiento, con planes que siguen de cerca las instituciones legales y el desarrollo se encuentra impregnado en zonas importantes de concepciones privatistas.

A esta época se deben algunas instituciones que han ido evolucionando, como son por ejemplo, la explicación del proceso como cuasicontrato buscando su origen en la listis contestatio del Derecho Romano, y la concepción de la acción como el derecho deducido en juicio.

d.- La tendencia o periodo del procesalismo científico o de los procesalistas.

Se mencionan como obras que dieron inicio a este periodo la famosa controversia sostenida respecto de la acción en Alemania durante los años 1856 y 1857 por los juristas Bernardo Windscheid y Teodoro Von Muther, en sus monografías “La acción del derecho romano desde el punto de vista moderno”y “La teoría de la acción romana y el derecho de obrar moderno”; y la obra de Oskar Von Boluw de 1868 sobre “La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales”.-

Se caracteriza esta tendencia por la concepción publicista del proceso; alejamiento del método exegético e incorporación del método sistemático; visión autónoma y unitaria del proceso; elaboración de teoría particulares sobre teorías fundamentales como el proceso, concebido ya como una relación

jurídica, la acción, se concibe no como el derecho deducido en juicio, sino que como el derecho a poner en movimiento la actividad jurisdiccional, etc.; percepción del sistema procesal como parte del sistema general del derecho; estudio del proceso basado en principios de valor universal; y construcción de las bases para la elaboración de una teoría general del proceso.

Este movimiento intelectual parte en Alemania con autores como Kohler, Stein, Wach, para continuar luego con los de Goldschmidt, Kisch, Rosemberg y Schonke.

Dicho movimiento se traslada a Italia, siendo su iniciador Chiovenda seguido luego por Calamandrei, Carnelutti, Redenti, Satta, Liebman, Capelletti, Morelli y muchos otros. Actualmente debe destacarse a Ferrajoli y Taruffo.

En España destacan Leonardo Prieto Castro, Jaime Guasp, Niceto Alcalá Zamora, Victor Fairén Guillén y Manuel de la Plaza.Dentro de los autores modernos cabe destacar a Montero Aroca, Francisco Ramos, Andrés De la Oliva, Manuel Ortells,

En América, resaltan como precursores en Uruguay, Eduardo Jorge Couture, y en Argentina, Hugo Alsina, Santiago Sentis Melendo, Lino Palacio, Manuel Ibañez Forcham, Ramiro Podetti.

En nuestro país, la escuela del procesalismo científico parte en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile con las enseñanzas de los profesores Manuel Urrutia Salas, Francisco Hoyos Henrechson y Hugo Pereira Anabalón, siendo sus continuadores en dicha escuela los profesores Mario Mosquera Ruiz y Juan Colombo Campbell.

Últimamente, con motivo de la introducción de los nuevos sistemas procesales penales, se han publicado numerosas obras respecto de los nuevos sistemas procesales, destacando los diversos libros del profesor Raúl Tavolari Oliveros, y respecto del nuevo sistema procesal penal, la de los profesores María Inés Horvitz y Julián López, como de Cristian Maturana y Raúl Montero.

Durante estos últimos años, jóvenes procesalistas han publicado múltiples obras de nuestra disciplina, pudiendo señalar como las más destacables a ser consultadas las de Fundamentos de Derecho Procesal civil Hacia una Teoría de la Adjudicación de los profesores Luis Guilherme Marinoni, Alvaro Pérez Ragone y Raúl Núñez Ojeda, de Abeledo Perrot, La independencia judicial en el derecho chileno, de Andrés Bordali Salamanca, de Abeledo Perrot, Alejandro Romero Seguel, Curso de Derecho Procesal Civil Tomos I, II y III, y en lo referente a los nuevos procedimientos especiales de familia los de Eduardo Jara Castro de Derecho Procesal de Familia, Editorial Jurídica de Chile, y René Núñez Ávila y Mauricio Cortes de Derecho Procesal de Familia de Abeledo Perrot.

Finalmente, como obra a destacar tenemos las Lecciones de Derecho Procesal Civil de Adolfo Alvarado Velloso, adaptado a la legislación chilena por el profesor chileno Hugo Botto Oakley, de Editorial Punto Lex y Thomson Reuters, editada el 2011 en Santiago de Chile.

e.- La tendencia o periodo de la internacionalización del Derecho Procesal.

A partir del siglo XX, teniendo presente que vivimos en un mundo cada vez más globalizado y que los principios y garantías de la persona humana no reconocen su existencia sólo por haber sido recogidos en las Constituciones de cada Estado, sino que en tratados internacionales que pretenden regir a nivel mundial, se ha estimado que la etapa que comenzará a construirse será la de la internacionalización del derecho procesal, que debería llevarnos a reconocer la existencia de tribunales internacionales para la solución de los conflictos en que concurran elementos que no son sólo de carácter interno.

En la actualidad, constituye una realidad la consagración de principios y garantías en diversos tratados internacionales como “la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención para la Salvaguarda de los Derechos del

Hombre y Libertades Fundamentales de 955 (con sus diversos protocolos adicionales) y Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1970. Además de estas normas internacionales existen hasta dos tribunales de ámbito supranacional, la Corte de San José de Costa Rica y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han empezado a formar un verdadero cuerpo de jurisprudencia internacional procesal penal.

“Por este camino de la internacionalización de aspectos de la regulación de los procesos civil y penal se está llegando a algo que no podían sospechar los prácticos forenses ni los procedimentalistas. Los primeros estimaban que su función consistía en explicar el estilo o modo de proceder los tribunales de cada país y, aún más, de tribunales concretos dentro de cada país, mientras que los segundos centraban su estudio en la explicación de cómo la ley, cada ley nacional, describía las formas de proceder de los tribunales, pero los dos hacían una especie de ciencia nacionalista. Después de una larga evolución estamos llegando a la posible aparición de un ius comune procesal occidental. En su elaboración está el reto del futuro.” 130

Siguiendo esta huella se puede reconocer al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998, contenido en el Acta final de la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional. La competencia de dicha Corte Internacional se limita al juzgamiento de personas naturales por los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, siendo ellos los crímenes de genocidio, lesa humanidad, de guerra, de agresión.

Muchos países (p.ej. Argentina, Austria, Holanda e Italia) contemplan expresamente en sus Constituciones la autorización expresa para transferir la soberanía nacional que importa el ejercicio de la función jurisdiccional a órganos internacionales. En cambio, otros países (p.ej Francia, Portugal, Luxemburgo, Irlanda) que no contemplan dicha autorización expresa en sus respectivas Cartas Fundamentales, debieron enmendar éstas para suscribir e incorporar con plena vigencia en su normativa el Tratado de Roma, reconociendo la Corte Penal Internacional como agente en el ejercicio de una función jurisdiccional en materia penal internacional.

Nuestro ejecutivo, firmó el Tratado de Roma y fue remitido para su aprobación a la Cámara de Diputados, la que prestó su aprobación por 67 votos a favor y 35 votos en contra.

Nuestro Tribunal Constitucional, en sentencia de 8 de abril de 2002, ejerciendo el control previo de constitucionalidad del tratado, a requerimiento de diversos Diputados, resolvió que la aprobación de dicho Tratado requiere de reforma constitucional previa.

En consecuencia, de conformidad a lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional sólo fue posible que Chile se sometiera a la jurisdicción de órganos internacionales para el juzgamiento de crímenes en contra de la humanidad una vez que se modificara nuestra Carta Fundamental en su artículo 24 transitorio por la Ley 20.352 de 30 de Mayo de 2009.131

Por Decreto Supremo 104 de 1 de Agosto de 2009, se promulgó por el Ministerio de Relaciones Exteriores el Tratado de Roma que contempla el Estatuto de la Corte Penal Internacional.