La significación de la costumbre laboral, encierra un valor excepcional. Debe pensarse que el Derecho del Trabajo, legislativamente concebido, es joven aún (en términos históricos), y que para llegar a la época actual de abundancia y hasta de inflación legislativa, hubo que pasar por otro período histórico en el cual las relaciones laborales nacían acomodándose a preceptos civi- les o, lo más frecuente, se guiaban por los usos y costumbres comúnmente admitidos. De hecho, todavía en la actualidad, y sobre todo en algunos campos de la actividad laboral –por ejemplo tareas agrícolas-, sigue la costumbre jugando un papel relevante. Pero no conviene tampoco exagerar su influencia ni pasarse a extremismos arriesgados de error, al estimar la costumbre laboral, toda vez que la misma se limitaba en el tiempo a ser la expresión de la práctica cotidiana de la relación individual de trabajo; y no debe olvidarse que ésta “práctica”, se formaba en reali- dad, a través de la presión del más fuerte: los usos sancionaban una práctica y hacían de ella la regulación, considerada entonces la mejor, de la relación individual de trabajo.
La costumbre laboral ha tenido, en todo caso, una fuerza inicial radicada en su mismo valor de precedente. Ella ha sido, en no pocas ocasiones, la fuente que más tarde vino a sancionar un precepto legal, en la misma forma en que se presentaba, o con modificaciones impresas a su dirección. Pero es cierto que en la costumbre estuvo el origen de no pocas regulaciones labora- les.
Claro es que en la medida que aumentaron la extensión y el influjo de la Ley, han disminuido los de la costumbre, reduciendo así su importancia, que comienza a declinar, ante el lugar ocupado por las leyes del trabajo; las convenciones colectivas y los reglamentos internos de empresa. Esto no quiere decir que la costumbre laboral haya perdido toda significación; ya que todavía es posible advertir en ellos el cumplimiento de un conjunto de funciones que Durand y Jaussaud121, resumen de la siguiente manera:
1°. Llenar las lagunas de la reglamentación legal o convencional.
2°. Permitir una mayor adaptación a las exigencias del tiempo y de las condiciones de trabajo. 3°.Facilitar la formación, en beneficio de los asalariados, de reglas más favorables que las resul- tantes de otras fuentes del Derecho laboral.
Dos son las funciones de una tarea codificadora ante la costumbre laboral. La primera de ellas, reconocerla como fuente del Derecho. De acuerdo con una jerarquía que no tiene por qué otor- gar a la costumbre categoría mayor que a otras fuentes y mayor, desde luego, que a la Ley. Pero su cualidad de fuente ha de manifestarse incontestable. No por simple vía enumerativa, sino por razón de expresa y constitutiva significación.
En segundo lugar, el Código en cuestión debe determinar la función o funciones asignadas a la costumbre, fijando su papel en defecto de ley o de disposiciones aplicables, estableciendo su valor en el caso de costumbre secundum legem, y hasta consignando de manera expresa –a fin de evitar discusiones estériles y ambiguas interpretaciones-, la nulidad de la costumbre contra legem, dentro de un ordenamiento que reconozca a la Ley como suprema jerarquía entre las fuentes. Y ello es tanto más necesario en el campo de las relaciones laborales por cuanto que es, por desgracia, relativamente frecuente el hecho de que una ley queda burlada e incumplida por aplicación de costumbres, que consagran condiciones más perjudiciales para el trabajador que las reconocidas a su favor legalmente. Otro caso distinto sería aquél en el cual la contradicción entre ley y costumbre lo fuera admitiéndose por ésta condición más beneficiosa para el obrero. Entonces, al no mediar razones de economía social o superiores intereses fundados en el bien común, creemos que el principio pro operai, -básico en Derecho del Trabajo-, podría actuar a modo de legitimador de tal situación sirviendo de justificación transitoria de tal supuesto, hasta tanto quedase legalmente consagrada la situación definida por la costumbre.
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DURAND, Paul y JAUSSAUD, Rober, Traité de Droit du Travail I (Paris, 1947), tomo I, página 29 y ss., citados por ALONSO GARCIA, Manuel, en La Codificación …, op. cit., 179.
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Por último, el Código laboral no puede desconocer aquellas costumbres ya instaladas con vigen- cia y plenitud de acción, tanto las que operan en virtud de expresa remisión que a ellas hace la Ley, como las que obtienen su valor por obra de un uso revalidado por la práctica sin remisión legal expresa. Frente a unas y otras, la posición de codificación ha de resolverse o bien en con- vertirlas en articulado, dándoles forma legal, o bien en continuar con esa explícita referencia que es, en cierto modo, pasaporte de incorporación y habitabilidad especial dentro del recinto codi- ficado.
En todo caso, quedan vigentes las funciones de la costumbre laboral, dentro del Código, y sobre el supuesto de su admisión, por éste como tal fuente del Derecho del Trabajo, funciones que podemos resumir así:
* Suplir a la Ley en su defecto o ausencia.
* Prestar mayor fuerza a la interpretación de la misma en los casos de costumbre según ley y facilitar, en consecuencia, la claridad y exactitud de dicha interpretación.
* Ser fuente que actúe, mediante su contacto e identificación con la realidad, como posibilidad inspiradora de normas nuevas, prestas siempre a cuajar en precepto legal.