C ONTENIDO DEL ART 8º DE LA CPR

El art. 8º de la CPR abarca tres materias que es necesario examinar por separado: la probidad, la transparencia y la publicidad.

a. PRINCIPIODEPROBIDAD.

De acuerdo al art. 52 inc. II de la LOCBGAE, el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. El profesor CEA señala que este principio es vinculante para el funcionario, empleado o agente involucrado, cualquiera sea su jerarquía, o institución o entidad en la que sirva y la naturaleza de la labor realizada (pues el art. 8º inc. I de la CPR habla del “ejercicio de las funciones públicas”). Por consiguiente, la norma se extiende más allá de la Administración Pública, pues quedan absorbidos por ella: el Congreso Nacional, el Poder Judicial, el TC, el Ministerio Público, la CGR, el Banco Central, las Municipalidades, etc.

En cuanto a la expresión “función pública” que emplea el art. 8 inc. I de la CPR, el profesor Emilio PFEFFER señala que se entienden por tal, a aquellas que se desarrollan en y para el Estado; por lo que frente a esta perspectiva, no sólo se incluyen las actividades de los funcionarios públicos, sino que involucra a todas las funciones estatales y administrativas. Por otro lado, la misma disposición habla solamente de los “titulares” de la función pública, no obstante, según el profesor CEA, la amplitud del principio llega en idénticos términos a los empleados o funcionarios que ejerzan la función pública tanto en calidad de subrogantes y suplentes, como de interinos.

b. PRINCIPIODEPUBLICIDAD.

La publicidad dice relación con la difusión abierta al público de los actos de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos. Constituye la regla general, pues así se desprende del art. 8º inc. II de la CPR, al señalar que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Tal publicidad puede ser materializada a través de vías numerosas, como por ejemplo, mediante el Diario oficial, la televisión, la radiodifusión, o como ordena la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública (del año 2009), en los sitios web de los organismos.

Sin embargo, la divulgación ilimitada de información, en ciertos casos, puede ocasionar trastornos al bien común, es por ello que el mismo art. 8º inc. II de la CPR señala que una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas (naturales o jurídicas), la seguridad de la Nación o

el interés nacional.42 Estas causales de excepción también están reproducidas y explicitadas

en el art. 21 de la Ley de Transparencia.

Art. 21. Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.

b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.

c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.

4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.

5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.

b. PRINCIPIODETRANSPARENCIA.

Este principio se halla implícitamente aludido en la oración inicial del art. 8º inc. II, pues la cualidad de públicos de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, permite que las personas naturales y jurídicas, sin discriminación alguna, puedan acceder al texto de dichos actos y resoluciones, así como a sus antecedentes y fundamentos. La transparencia, por ende, es el derecho que permite a cualquier persona tener conocimiento de la información que se encuentra en cualquier entidad estatal; es decir, cualquier interesado se halla capacitado para buscar información y acceder a ella sin cortapisas inconducentes. 43

La Ley sobre Acceso a la Información Pública desarrolla este principio en dos dimensiones: transparencia activa, que es el acceso permanente a la información a través de los sitios web de los organismos públicos; y el derecho de acceso a la información, que es

42 _{El constituyente al establecer este requisito busca, por un lado, restringir la facultad del legislador de}

determinar la reserva o secreto de los actos de los órganos del Estado al fijarle un quórum superior al de una simple ley, y, por otro, evitar que el Presidente de la República vulnere el principio de publicidad o transparencia mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria. Consecuencia directa de esta exigencia constitucional es la derogación tácita de las normas legales de inferior rango y de los preceptos reglamentarios que establecen reserva o secreto de los actos del Estado. Es por ello, por ejemplo, que fueron derogado el art. 14 de la LOCBGAE que establecía casos de reserva, esto, por ser una LOC.

.

43 _{Entre el principio de transparencia y probidad existe una fuerte conexión, al punto que puede presumirse}

que si un empleado o funcionario público oculta información relativa a sus conductas o decisiones, obstaculiza el acceso a ella o la deforma a través de simulaciones o disimulaciones, lo que verdaderamente busca, es encubrir hechos que, de ser conocidos por la ciudadanía, provocarían escándalo (corrupción). Pues, los órganos del Estado deben actuar en forma transparente para que las personas puedan acceder a la información de su interés, permitiendo y facilitando el control de sus actuaciones.

el deber que tienen los organismos públicos de recibir solicitudes de información y entregarla, salvo que exista un motivo de secreto o reserva. Por otro lado, creó a un organismo público autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, denominado Consejo para la Transparencia, cuya función es promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos señalados en el art. 2º y garantizar el derecho de acceso a la información pública.44

Art. 2. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.

También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.

Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.45

Por último, es importante señalar que el año 2010 hubo una reforma constitucional en materia de transparencia, la cual introdujo dos incisos al art. 8º de la CPR, esto con el objeto de dar publicidad a la declaración de intereses (listado de bienes) y de patrimonio, para así observar la realidad económica de las funcionarios o empleados desde que entraron al cargo, hasta que salgan de él.

Art. 8 inc. III. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.

Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.

44 _{Hay que tener en cuenta que primero se debe solicitar la información directamente al organismo público que} la tiene, el Consejo sólo actúa como una especie de segunda instancia, ya sea porque se ha denegado el acceso a la información o se han incumplido los deberes de transparencia activa (si esto fue infundado, la autoridad o funcionario será sancionada por el Consejo con una multa). La creación del Consejo de Transparencia generó incomodidad en la CGR, ya que esta entidad también podía cumplir dicha función, sin embargo, se optó

por crear un órgano especializado, cuyos miembros serán elegidos de acuerdo al Sistema de la Alta Dirección Pública; por otro lado, se critica que el carácter de autónomo lo establezca una ley, siendo que ello debe ser contemplado por la CPR.

45 _{Es decir, el CN, los Tribunales de Justicia, el Ministerio Público, el TC y a la Justicia Electoral, se les}

aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale, así como sus respectivas LOC en las materias a

que se refiere la Ley de Transparencia. Así, por ejemplo, el art. sexto transitorio inc. II de la Ley de

Transparencia, señala que las Cámaras deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7º de la Ley de

Transparencia (transparencia activa), en lo pertinente. Deberán especialmente publicar, además, la asistencia de los parlamentarios a las sesiones de Sala y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran y las dietas y demás asignaciones que perciban. Por su parte el art. octavo transitorio señala que los Tribunales que forman parte del Poder Judicial, a través de su Corporación Administrativa, deberán mantener a disposición permanente del público, en sus sitios electrónicos, y debidamente actualizados, los antecedentes indicados en el artículo 7° de la Ley de Transparencia.

H. PROSCRIPCIÓN DEL TERRORISMO.