P RINCIPIO DE LEGALIDAD POSITIVA ( SEPARACIÓN DE PODERES ).

33 _{El principio de reserva legal, como limitación específica a las atribuciones de la Administración, en}

términos generales, consiste en que la Administración no puede entrar a afectar la libertad ni la propiedad, materias cuya regulación queda reservada a la ley. Esta delimitación se da en lo formal por el sistema de dominio máximo legal, instrumento en virtud de cual la CPR opta por señalar las materias que son de

competencia del legislativo, entregando las demás a la regulación de la potestad autónoma del Poder Ejecutivo. El profesor ALDUNATE señala que el principio de reserva legal no debe confundirse con el principio

de juridicidad, pues, mientras el principio de juridicidad supone el requisito de sujeción integral de los órganos públicos y del ejercicio de las potestades públicas conforme a derecho, el principio de reserva legal es un elemento específico dentro de la juridicidad, que marca una distribución de competencias, reservando al Poder Legislativo la regulación de determinadas materias. Por lo tanto, si esas materias son reguladas por otra vía que no sea una ley, se está atentando contra el principio de reserva legal, y consecuencialmente, por tratarse de una exigencia constitucional, también se lesionaría la CPR, y concretamente, al principio de

juridicidad.

34 _{Esto será analizado con mayor detalle en el Capítulo IV de estos apuntes (Administración y Derecho} administrativo), a propósito de los principios generales del Derecho administrativo.

El art. 7º inc. II de la CPR, dispone que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias (por ejemplo, Estado de excepción), otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. La mayoría de los autores (como el profesor BRONFMAN, NOGUEIRA, CEA, etc.), señalan que este artículo consagra el principio de separación de poderes, el cual, es un presupuesto del Estado de Derecho, pues éste para ser tal, presupone distribución de funciones entre los órganos estatales, para que cada uno ellos desempeñe sus funciones con amplia autonomía, pero controlándose mutuamente (controles interórgano). Con esto se busca evitar la concentración del poder político y así impedir un posible abuso del poder estatal.

La expresión “magistratura” que emplea la disposición, no debe entenderse en el sentido de aplicarse únicamente a los jueces, pues tiene un significado más amplio: se refiere a todos los órganos del Estado. Por otro lado, el vocablo “autoridad”, es sinónimo de competencia, potestad, poder, atribución o facultad.

Sin embargo, el profesor ALDUNATE señala que el art. 7º inc. II de la CPR especifica el principio de juridicidad en lo que la doctrina llama principio de legalid ad positiva , el cual se traduce en que las facultades sólo pueden ejercerse por aquél a quien se las haya conferido la ley (en sentido amplio), y sólo en la medida en que se hayan establecido expresamente; en caso contrario, tendrá lugar la nulidad del acto (art. 7º inc. III de la CPR). De allí que se señale que en Derecho público sólo puede hacerse aquello que está expresamente autorizado por la ley, lo cual se opone al principio de la libertad, que rige los actos de los particulares, pues ellos pueden actuar en todos aquellos ámbitos en donde no se haya prohibido su actuación.35

El que las facultades deban ser establecidas “expresamente” por la ley, no supone ni impone que deban serlo completa y detalladamente. El límite está dado por una mínima determinación que permita conocer en qué consiste la atribución respectiva, por parte de quien debe cumplirla. Esto plantea dos interrogantes:

i. ¿Es aceptable la teoría de los poderes implícitos dentro de nuestra CPR? Esta teoría sostiene que allí donde la CPR establece un cometido o tarea para un órgano estatal, se entiende que entrega los medios necesarios para cumplirla; dicho de otra manera, los poderes implícitos son aquéllos que sin ser otorgados en forma expresa, deben entenderse como supuestos para el ejercicio de determinadas funciones o competencias que sí han sido asignadas. La respuesta para la aplicación de esta tesis, en principio, es negativa, debido a la expresión “expresamente” que contempla el art. 7° de la CPR. Sin embargo, en nuestra Carta es posible apreciar tres formas de atribuir competencia:

- Por una parte, hay casos en que las atribuciones se encuentran determinadas en forma expresa y precisa (por ejemplo, las competencias del TC). En este supuesto no cabría la teoría de los poderes implícitos.

35 _{El profesor ALDUNATE discrepa de que el art. 7º inc. II consagre el principio de separación de órganos y}

funciones, pues nada dice respecto de cómo se estructuran las competencias, y perfectamente ellas podrían concretarse en un sólo órgano, sin que se atentara contra el contenido normativo de dicho precepto. A nivel constitucional, según el profesor, son los arts. 24 (Presidente de la República), 46 (Congreso Nacional) y 76 (Poder judicial) de la CPR, los que consagran el principio de la división de poderes.

- También hay casos en que se señala a una autoridad su cometido, ya sea a modo de una finalidad (por ejemplo, el art. 24 de la CPR que otorga al Presidente de la República el gobierno y la administración del Estado), o bien, a modo de función (por ejemplo, el rol de garante del ordenamiento institucional que la CPR asigna a las FFAA). Aquí es discutible que puedan derivarse facultades o atribuciones de la mera consagración de la finalidad o función; pero al menos se abre campo a la discusión.

- Por último, hay casos en que la CPR sólo consigna atribuciones formales (normar, fiscalizar, resolver) sin un contenido sobre el cual actuarlas. En estos casos, se puede afirmar que los preceptos respectivos no atribuyen competencia (expresa) específica al respectivo órgano y, por ende, es aceptable la teoría de los poderes implícitos.

ii. ¿Hasta qué punto de detalle debe la ley regular las facultades que atribuye a los órganos públicos? Ni aún a nivel legal hay una regulación total de las atribuciones de los órganos públicos; es por ello que hay que distinguir entre los aspectos de una atribución que se encuentran prescritos o normados (competencia o potestad reglada) y aquellos aspectos que constituyen el campo de actuación no regulado (potestad discrecional), lo cual no hay que confundir con un ejercicio arbitrario (sin motivación razonable) de cualquier tipo de autoridad. En el ámbito de la Administración se entiende que toda competencia presenta estas dos facetas, y mientras mayor sea el ámbito reglado de la competencia, menor será el espacio de decisión discrecional, y viceversa. Esta última parte de la actuación (la discrecional) es controlada por la aplicación de ciertos principios, como por ejemplo, la igualdad ante la ley (no diferenciación arbitraria).