R EQUISITOS DE PROCEDENCIA

Para que sea procedente el recurso de protección, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: actos u omisiones; ilegales o arbitrarios; que causen amenaza, privación o perturbación; en el legítimo ejercicio de un derecho constitucionalmente amparado con la acción de protección.

a. ACTOSUOMISIONES.

Un acto implica un hacer algo, una actividad, un hecho positivo (por ejemplo, contaminar); y, por otro lado, una omisión, implica un silencio, un no hacer algo estando obligado a hacerlo conforme al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, tratándose de una omisión, debe haber una norma legal que obligue a actuar al agente, por ejemplo, el deber que la CPR y las leyes imponen a los Servicios de Salud, de velar por el cuidado de la salud y el bienestar sanitario de las personas.

b. ILEGALOARBITRARIO.

En las actas de la CENC no señaló que debía entenderse por ilegal o arbitrario, razón por la cual, la doctrina y la jurisprudencia han precisado el alcance de dichos términos. Comúnmente se estima que lo ilegal representa una contravención formal al texto legal, lo que es contrario al derecho positivo o al ordenamiento jurídico192_{; y lo arbitrario}

representa algo irracional, contrario a la justicia, desproporcionado para el fin querido (excesivo o desmesurado), cuando quien actúa o se abstiene de actuar lo hace por mero capricho, sin una razón lógica o moral que fundamente su actuar. Desde luego, es importante aclarar (como señala el profesor SOTO KLOSS) que aun cuando ambos términos no son sinónimos, tanto la ilegalidad como la arbitrariedad implican una contradicción con el derecho, son antijurídicas.

Finalmente, el profesor CEA señala que lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos discrecionales de los órganos públicos (aquellos en los cuales se deja un margen de libertar para apreciar la oportunidad y mérito para obrar); mientras que la ilegalidad, dice relación con la potestad reglada (aquellas atribuciones que se encuentran normadas)193_.

c. AMENAZA, PERTURBACIÓNOPRIVACIÓN.

A raíz de haberse cometido el acto u omisión, ilegal o arbitrario, es necesario que el afectado sufra una privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de sus derechos. En las actas de la CENC no se precisó el alcance de estas expresiones, razón por 192 _{En el caso de los órganos públicos un acto u omisión es ilegal, cuando no se ha respetado el principio de}

juridicidad en su actuar; y respecto de los particulares, la ilegalidad viene dada por la contravención al ordenamiento jurídico.

193 _{Así lo ha dicho la CS, en sentencias de 1989 y 1990, al señalar que siguiendo la doctrina generalmente}

aceptada, los suscritos entienden que ilegalidad y arbitrariedad, pertenecen al género común de las acciones antijurídicas, pero la primera resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público o reconocida a un sujeto natural; y la segunda importa una vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos.

la cual, habrá que darles su significado natural y obvio. Por lo tanto, de acuerdo al Diccionario de la RAE:

i. Se entiende por sufrir, el efecto consistente en sentir físicamente un daño o experimentar un perjuicio moral.

ii. La privación se refiere a la imposibilidad total del ejercicio de los derechos protegidos por este recurso; o al despojo de un derecho; implica impedir íntegramente el ejercicio legítimo de los derechos de una persona. La CS ha dicho que privar consiste en apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía. iii. La perturbación apunta, a su vez, a la idea de una dificultad, embarazo o

entrabamiento en el ejercicio de un derecho; es una imposibilidad parcial en el ejercicio de los derechos protegidos por este recurso. La CS ha dicho que perturbar equivale a trastornar el orden y concierto de las cosas, a su quietud y sosiego. iv. Por último, amenazar, es la conducta de hecho o de palabra que, de modo

inequívoco, da a entender a quien la recibe, la inminencia de sufrir un daño, o un mal grave él o su familia; en otras palabras, es un peligro cierto e inminente de verse expuesta una persona ya sea a una perturbación o privación de un derecho garantizado. La CS ha dicho que para que la amenaza sea suficiente para hacer procedente el recurso de protección, ha de ser seria y no ilusoria, actual, precisa y no vaga y concreta en sus resultados. La idea es que la acción de protección actúe preventivamente (antes que el derecho sea lesionado), lo cual resulta fundamental para ciertos derechos, como por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad física, a la honra, etc.; pues una vez ocurrida la lesión, se vuelve insubsanable el bien jurídico protegido.194

d. EJERCICIOLEGÍTIMODEDERECHOS.

La protección cubre todo el espectro de posibilidades (privación, perturbación y amenaza) pero a condición de que el ejercicio del derecho sea legítimo, esto es, de acuerdo a la juridicidad vigente. De allí que el juez al conocer de los hechos denunciados como ilegales o arbitrarios y que agravian a un sujeto en algún derecho fundamental protegido con esta acción, habrá de indagar si el ejercicio efectuado por la vía de ese derecho fundamental es adecuado al ordenamiento jurídico, única manera en que este ordenamiento podrá protegerlo y restablecerlo en ese derecho agraviado.

Concordante con lo anterior, la CS ha señalado, en sentencia del año 1984, que aquel que pide protección debe encontrarse en el pleno y legal ejercicio del derecho, sin que pueda caber duda acerca de si lo tiene o no, pues de lo contrario la protección no sería un recurso sino un juicio y, todavía más, un juicio sumarísimo mediante el cual se declara la existencia de un derecho.

194 _{En relación con el carácter preventivo del recurso de protección, la CS el año 1998, prohibió la exhibición,} a través de un cabal de televisión, de una entrevista que se le practicó a un imputado, pues de ser así, resultaría afectado no sólo el derecho del imputado a la presunción de inocencia, sino que también el derecho

de los jueces llamados a estudiar y resolver el caso, de decidir con serenidad, sin presiones de cualquier orden, ajenas a lo jurisdiccional.

e. ELDERECHODEBEESTARPROTEGIDO.

Como se infiere de la lectura del art. 20 de la CPR, no todos los derechos asegurados en el art. 19 se encuentran enunciados en la disposición ¿Cuál fue el criterio de selección o exclusión? En las actas de la CENC se desprende que existió consenso en orden a excluir los derechos de contenido social-económico, es decir, derechos que guardan relación con la actividad financiera del Estado. Se estimó, al respecto, que la concreción de estos derechos impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar en condiciones de cumplir, situación que derivaría en innumerables demandas de protección195_.

Concretamente, los derechos excluidos del art. 20 de la CPR son:

i. Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 3, cuales son: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos; el derecho a la defensa; a la legalidad del juzgamiento; el debido proceso; a la exclusión de presunciones de derecho en materia penal; a la irretroactividad de la ley penal; y el principio de tipicidad. El único derecho de este numeral que está protegido por el recurso de protección, es el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por el tribunal que señale la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho (art. 19 Nº 3 inc. IV). La razón de esto, es que en todos los restantes incisos del art. 19 Nº 3, el constituyente exige al legislador que contemple los medios adecuados para lograr que sus derechos sean legalmente protegidos.

ii. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (art. 19 Nº 7), pues éste se encuentra protegido por un recurso específico, cual es, el recurso de amparo. iii. El derecho a la protección de la salud consagrado en el art. 19 Nº 9; salvo, eso sí, el

inciso final de dicha disposición, que protege el derecho de elegir el sistema de salud a que desee acogerse, sea éste estatal o privado. El resto no se protege, porque es un derecho social que guarda relación con la actividad económica del Estado. iv. El derecho a la educación (art. 19 Nº 10). Pues se dice que la educación goza de

otras garantías, como el derecho y el deber de los padres de educar a sus hijos. v. El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés

público, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes (art. 19 Nº 14). Esto probablemente para no urgir a la autoridad en sus respuestas; no obstante, en la LBPA, existe un procedimiento regulado, con recursos, respecto a la petición de antecedentes a las autoridades públicas.

vi. En materia laboral no se protege: las discriminaciones laborales, la negociación colectiva, y la huelga de los funcionarios del Estado ni de las municipalidades (art.

195 _{El profesor CEA, señala al respecto, que la CENC entendió que los derechos sociales (o derechos de la}

segunda generación) son expectativas o aspiraciones, cuya materialización, a diferencias de los derechos civiles y políticos, depende de los recursos disponibles del Estado para ello. Si bien, con este predicamento se pretende evitar la demagogia y prevenir situaciones que terminarían por llevar a la impracticabilidad del recurso, lo cual es razonable y entendible, en cierto sentido, esto no puede dejar de ser objetado, porque la acción de protección es la única, en nuestro ordenamiento constitucional, que permite tutelar los derechos fundamentales. El profesor SILVA BASCUÑÁN también está conteste en que la acción de protección debiera

proteger todos los derechos fundamentales, así lo exige, por lo demás, la CADDHH; por tanto, al tenor del art.

5° inc. II de la CPR, los derechos contenidos en ella deben ser objeto de respeto y promoción por parte de todos los órganos del Estado.

19 Nº 16). Aquí sólo se protege lo relativo a la libertad de trabajo, el derecho a la libre elección y contratación, y la no afiliación a una entidad como requisito para desarrollar un trabajo.

vii. El derecho a la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la CPR y las leyes (art. 19 Nº 17). Esto dice relación con la igualdad ante los cargos públicos, por tanto, si una autoridad formula exigencias adicionales a las contempladas en la CPR o en las leyes, lo obrado por ella estaría expuesto a la nulidad de derecho público.

viii. El derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 18).

ix. La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas (art. 19 Nº 20). Como esta materia es reservada a la ley, el recurso de protección no puede ser admitido a tramitación, pues como se dijo, no procede en contra de actos del legislador.

x. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la CPR regulen o complementen las garantías que establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 Nº 26). Pues corresponde al TC, durante el proceso de formación de la ley o conociendo de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, determinar cuándo se ha configurado algunas de las hipótesis previstas por el precepto.

La enumeración que hace el art. 20 de la CPR, en cuanto a los únicos derechos cuyo ejercicio es protegido, tiene carácter taxativo y no se puede aplicar, por analogía ni extensión, a derechos excluidos de este catálogo. Sin embargo, frente a la desprotección evidente de algunos de los derechos excluidos, la jurisprudencia y la doctrina han coincidido en una interpretación correctiva y amplificadora del listado contemplado en este precepto. Así ha ocurrido con el derecho a la vida, el cual es invocado para obtener acciones que protejan la salud.

2.8. TRAMITACIÓNDELRECURSODEPROTECCIÓN.