Sobre las infracciones al deber de idoneidad

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de respon- sabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello, sin embargo, no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución N° 085-96-TDC precisó que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716 contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello Según lo que esperaría normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.

Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de la información que ha recibido del provee- dor, por lo que en el análisis de idoneidad corresponderá analizar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó.

El hecho de que la ley contenga una garantía implícita y objetiva a favor de los consumi- dores no significa que el proveedor tenga siempre que responder en todos los casos en que el producto o el servicio no resulten idóneos para la finalidad a la cual están destinados. Para que la responsabilidad se traslade al proveedor y surja para este la obligación de responder frente al consumidor, es necesario que exista una relación de causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en el bien o servicio. En efecto, la garantía implícita y objetiva no convierte al proveedor siempre en responsable, pues podría suceder que la falta de idoneidad en el bien o servicio materia de comercialización haya sido causada por un factor diferente, como puede ser el caso fortuito o la fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las que, obviamente, el proveedor no puede ser considerado como responsable de lo ocurrido. Así, corresponde al consumidor demostrar la existencia de un defecto en el servicio. Acre- ditado dicho defecto, corresponde al proveedor probar que el defecto no le es imputable, es decir, que no es un defecto incorporado al servicio como consecuencia de las actividades involucradas en poner el producto o el servicio al alcance del consumidor. El supuesto de responsabilidad administrativa objetiva en la actuación del proveedor impone a este la obli- gación procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado o el servicio prestado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de la responsabilidad objetiva.

En este caso las denunciantes manifestaron que el 17 de junio de 2000 un trabajador de la agencia de Camacho del BCP habría cambiado la tarjeta de débito entregada a la señora Figueroa, lo cual permitió que terceros ajenos a ellas retiraran de su cuenta de ahorros la suma de US$ 28 709,71 mediante 17 operaciones realizadas en ventanillas y cajeros auto- máticos de distintas agencias del BCP. De acuerdo con lo indicado por las denunciantes, adicionalmente al hecho de que el BCP permitió que uno de sus empleados cambiara la tarjeta de débito de la señora Figueroa, este no tomó medidas de seguridad suficientes, ya

que los cajeros que atendieron tales operaciones no verificaron la identidad del titular de la tarjeta utilizada en cada una de ellas.

Por su parte, el BCP señaló que los retiros cuestionados se hicieron con la tarjeta y la cla- ve secreta otorgadas a la señora Figueroa, por lo que su empresa no podía ser considerada responsable de los mismos. El denunciado indicó que, de acuerdo a lo establecido en el contrato celebrado con las denunciantes, en tanto no se le informara acerca de la pérdida, robo o extravió de la tarjeta, el cliente era responsable de todas las transacciones reali- zadas con su tarjeta y clave con anterioridad a dicha comunicación, tanto en ventanilla como en cajero automático. El BCP precise que luego de realizadas las investigaciones pertinentes, se determine que sus trabajadores no eran culpables del cambio de tarjeta alegado por las denunciantes ya que, en el momento en que la señora Figueroa intentaba infructuosamente retirar dinero de su cuenta en la ventanilla del mencionado trabajador, simultáneamente se realizaban dos retiros con la tarjeta y la clave de las denunciantes en el cajero automático de la misma agencia, lo que demostraría que la tarjeta no pudo ser cambiada por sus empleados.

De las pruebas existentes en el expediente, está acreditado que el 17 de junio de 2000 se realizaron retiros de la cuenta de ahorros que mantenían las denunciantes en el BCP, empleando la tarjeta de débito otorgada a la señora Figueroa y la clave correspondiente. Por otro lado, está demostrado que el 5 de noviembre de 1999, la señora Figueroa celebró un Contrato de Servicio de Tarjeta Electronic con el BCP recibiendo la tarjeta de débito N° 4557 8800 4398 9601.

En la resolución impugnada la Comisión señaló que: (i) atendiendo a lo establecido en las “Condiciones Generales de las cuentas corrientes, de ahorro, plazo fijo, CTS y de las tarjetas bancarias, en el Banco de Crédito del Perú” contenidas en el contrato mencionado en el párrafo precedente; (i) los retiros cuestionados se hicieron con la tarjeta y clave asig- nadas a las denunciantes; y, (i) estas personas no informaron al BCP acerca de la pérdida y/o sustracción de su tarjeta de débito con anterioridad al momento en que se hicieron los retiros materia de denuncia, por lo que se presumía que las señoras Figueroa y Loli eran responsables por las operaciones realizadas el 17 de junio de 2000, en consecuencia, declaro infundado este extremo de la denuncia.

La Sala discrepa con lo manifestado por la Comisión toda vez que si bien la regla general es la presunción de que toda operación efectuada con la tarjeta y la clave asignada al titu- lar de la cuenta ha sido hecha por este, existen casos en los que las operaciones cuestio- nadas por el consumidor han sido realizadas de una manera tal que pueden originar dudas acerca de que las mismas efectivamente hubieran sido hechas por el titular de la cuenta y que obligan a los bancos a adoptar medidas de seguridad mayores a las que normalmente se toman, para de este modo dar una protección eficaz a los depósitos de sus clientes y reducir los riesgos de que se produzcan operaciones fraudulentas en perjuicio de los aho- rristas y de la confianza de los consumidores en los servicios que ofrecen las instituciones del sistema financiero.

En efecto, si bien en principio el titular de una cuenta de ahorros esta en la posibilidad de realizar varias operaciones en un mismo día y por diversos montos de acuerdo a sus necesi- dades, pueden ocurrir situaciones en las cuales una persona se presenta ante la ventanilla de una agencia bancaria con la tarjeta y la clave de un tercero, a las cuales ha accedido de ma- nera ilegítima, a fin de realizar diversas operaciones en la cuenta de este tercero, obteniendo de este modo beneficios económicos que no los hubiera conseguido de no haber accedido indebidamente a los depósitos de este tercero. En estos casos, los funcionarios de los bancos deben estar atentos a las circunstancias en las cuales se realizan estas operaciones y adoptar mayores medidas de seguridad a fin de reducir los riesgos de que se produzcan operaciones fraudulentas en perjuicio de sus clientes, y no limitarse a verificar que tales operaciones se

A modo de ejemplo, la Sala considera que las siguientes circunstancias pueden servir como una señal de que se estaría realizando una transacción fraudulenta en perjuicio del titular de la cuenta: (i) varias transacciones realizadas en periodos cortos de tiempo; (i) transacciones realizadas en distintas agencias de un banco o en varias ventanillas de una misma agencia; (i) retiros de dinero por montos significativos en una sola operación o retiros seguidos entre si por montos pequeños que en conjunto resultan en una cantidad importante; entre otras circunstancias del caso en particular que pueden llevar a concluir válidamente que no se trataría del comportamiento habitual del titular de la cuenta sino de operaciones hechas por terceros y que obligan al banco a tomar medidas de seguridad mayores a las usualmente empleadas para operaciones que pueden ser calificadas como “normales”.

En este sentido, de realizarse operaciones bancarias en las cuales se presenten una o va- rias de las circunstancias mencionadas en el párrafo precedente, la Sala considera que un consumidor razonable esperaría que los funcionarios del banco no se limiten a verificar que tales transacciones han sido realizadas con la tarjeta y la clave asignadas al titular de la cuenta; sino que además estas personas deben adoptar medidas de seguridad adicio- nales a fin de proteger los depósitos de sus clientes, detectando de manera oportuna la realización de este tipo de operaciones y evitando que los autores de las mismas puedan continuar desarrollando estas transacciones, reduciendo de este modo la posibilidad de afectación a los intereses de sus clientes.

Así, a manera de ejemplo de las medidas de seguridad que podrían adoptarse, puede mencionarse la solicitud de presentación de documentos de identidad de quien hace la operación, la verificación de la información que esta en los archivos de la entidad finan- ciera, la exigencia de la firma de quien realiza la operación, el pedido de conformidad al responsable de la agencia en la cual se está realizando la transacción, la indicación en la pantalla del funcionario de la ventanilla de la cantidad de operaciones que se hubie- ran efectuado en fechas inmediatas anteriores o en todo caso el mismo día, entre otras medidas que contribuirían a reducir el riesgo de que ocurran este tipo de operaciones y proteger de manera más efectiva los depósitos de sus clientes.

Asimismo, los sistemas bancarios deberían poder identificar la condición de adultos ma- yores de sus clientes a los efectos de brindar mayor atención a sus cuentas toda vez que son estos usuarios los que tienen más dificultades en los sistemas electrónicos.

Por otro lado, es importante mencionar que la Sala no está en contra del sistema de uso de tarjeta y clave en reemplazo de la firma del titular de la cuenta para la realización de operaciones en las ventanillas de los bancos; por el contrario, este es un mecanismo que facilita a los clientes de los bancos la realización de sus operaciones y que puede con- tribuir a reducir los riesgos de transacciones fraudulentas, siempre que se haga un uso adecuado del mismo. El interés de la Sala está en que los bancos deben adoptar medidas adicionales para dar mayor seguridad a los depósitos de sus clientes e incrementar de este modo la confianza de los consumidores en el empleo de estos mecanismos alternativos al tradicional del uso de la firma y el documento de identidad del titular de la cuenta. En este caso, esta acreditado que el 17 de junio de 2000 se hicieron 19 retiros utilizando la tarjeta y la clave de las denunciantes, operaciones que fueron realizadas tanto en las ven- tanillas de distintas agencias del BCP como a través de cajeros automáticos del denun- ciado. Por otro lado, esta demostrado que estas operaciones se hicieron entre las 10:13 horas y las 12:02 horas de ese día y por un monto total de US$ 27 709,71. En este sentido, corresponde analizar si estas operaciones fueron realizadas en circunstancias normales o si existen en las mismas, elementos que hubieran permitido dudar, en este caso, que tales transacciones correspondan al comportamiento natural de las denunciantes como titulares de la cuenta de ahorros a la cual se asigno la tarjeta utilizada. De verificarse la existencia de tales circunstancias, se evaluara si los funcionarios del BCP adoptaron las medidas necesarias para proteger los depósitos de las denunciantes.

Respecto a los retiros realizados en el cajero automático ubicado en la agencia del BCP de Camacho, por US$ 800,00 y S/. 2 000,00 (equivalentes a US$ 579,71), la Sala consi- dera que estas operaciones pueden ser calificadas como habituales toda vez que se trata de transacciones por los montos máximos tanto en soles como en dólares americanos que los clientes del BCP pueden retirar a través de los cajeros automáticos y que normalmente realizan los consumidores para poder contar con efectivo tanto en moneda nacional como extranjera. En la medida que estas operaciones se han realizado con la tarjeta y la clave asignadas a las denunciantes, las operaciones deben ser imputadas a las señoras Figueroa y Loli, de conformidad con lo establecido en el contrato suscrito entre estas personas y el BCP.

El mismo razonamiento puede utilizarse en el caso del retiro de US$ 1 000,00 realizado a través de la ventanilla Nº 8 de la mencionada agencia, toda vez que normalmente los consumidores suelen acudir a las ventanillas a fin de retirar sumas mayores al máximo permitido mediante los cajeros automáticos, incluso en aquellos casos en los cuales hayan podido retirar dinero previamente de un cajero de esta naturaleza. En consecuencia, la Sala considera que, con relación a estos retiros, no existen elementos que pudieran hacer dudar que se trataba de operaciones fraudulentas, por lo que el BCP no estaba obligado a tomar medidas de seguridad adicionales a las que normalmente emplea en estos caso; razón por la cual el servicio prestado a las denunciantes en estas operaciones ha sido idóneo, no habiéndose producido una infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

Por otro lado, tal como está demostrado en el expediente y ha sido reconocido por ambas partes, luego de realizados los retiros en la agencia de Camacho del BCP, entre las 10:29 horas y las 12:02 horas del 17 de junio de 2000 se hicieron 16 retiros en las ventanillas de las agencias del BCP ubicadas en los centros comerciales Jockey Plaza Shopping Cen- ter (5 operaciones), El Polo (5 operaciones) y Monterrico (2 operaciones) y en el Grifo Mobil Saimon (4 operaciones). En este sentido, corresponde analizar si estas operaciones pueden ser consideradas como “normales” o si por el contrario existen en las mismas elementos que permiten concluir que se trataría de operaciones fraudulentas; y, de ser el caso, si los funcionarios del BCP tomaron las medidas necesarias para proteger los ahorros de las denunciantes.

Tal como aparece de los documentos existentes en el expediente, en la agencia del BCP del centro comercial Jockey Plaza Shopping Center se realizaron cinco (5) retiros en dos ventanillas de esa agencia, existiendo una diferencia de nueve minutos entre la primera y la última de estas operaciones. En efecto, de acuerdo con la información proporcionada por el BCP, en la ventanilla N° 9 de dicha agencia se hicieron tres (3) retiros por un monto total de US$ 5 100,00, siendo las horas y los montos de estas operaciones, en esa única ventanilla, los que se indican a continuación: (i) 10:29 horas, retiro de US$ 2 100,00; (ii) 10:32 horas, retiro de US$ 1 000,00; y, (iii) 10:33 horas, retiro de US$ 2 000,00. Por otro lado, en la ventanilla N° 8 de esta agencia se realizaron dos (2) retiros de acuerdo al siguiente detalle: (i) 10:36 horas, retiro de US$ 850,00; y, (ii) 10;38 horas, retiro de US$ 500,00.

La Sala considera que, en este caso, los funcionarios del BCP tenían elementos de jui- cio suficientes para sospechar que se trataba de operaciones fraudulentas o que, en todo caso, no correspondían al comportamiento habitual de las denunciantes como titulares de la cuenta de ahorros que mantenían en dicha institución. Entre estos elementos pueden mencionarse la proximidad en el tiempo entre una transacción y otra, el monto total de las mismas (ascendente a US$ 6 450,00) y el hecho de que estos retiros se hayan hecho en dos ventanillas diferentes. Con relación al monto de estas transacciones, es importante mencionar que durante las investigaciones realizadas por la Policía Nacional del Perú como consecuencia de la denuncia presentada por la señora Figueroa, los funcionarios del BCP que fueron interrogados afirmaron que en caso se realizara un retiro por ventanilla

por un monto superior a los US$ 5 000,00 se requería la intervención del supervisor de la agencia y se exigía otros requisitos en caso se quisieran hacer movimientos mayores. La Sala considera que en la medida que los retiros cuestionados por las señoras Figueroa y Loli en la ventanilla N° 9 de la agencia del BCP del Jockey Plaza Shopping Center superaban globalmente los US$ 5 000,00 y teniendo en cuenta las circunstancias en las cuales se produjeron los mismos, en este caso existían elementos suficientes para sospe- char acerca de estas operaciones, por lo que los funcionarios del BCP encargados de ellas debieron tomar medidas adicionales para proteger de una mejor manera los depósitos de estas personas, como por ejemplo solicitar la presentación de un documento de identidad y la firma de quien hacia la operación, así como pedir la conformidad del supervisor del banco. De haberse adoptado estas medidas, los funcionarios del BCP hubieran podido de- tectar a tiempo el fraude que se pretendía realizar, evitando de este modo los retiros que se hicieron luego en las agencias ubicadas en los centros comerciales El Polo y Monterrico así como en el Grifo Mobil Saimon, protegiendo de manera efectiva el patrimonio de las señoras Figueroa y Loli.

De aceptarse el argumento del BCP en el sentido de que solo se requería la intervención del supervisor de la agencia en caso el cliente retirara, en una única operación, una can- tidad superior a los US$ 5 000,00, se estaría colocando al consumidor en una situación de indefensión, ya que podría ocurrir que a través de dos operaciones fraudulentas, rea- lizadas en la misma ventanilla, se retiraran sucesivamente US $ 4 900,00 y US$ 200,00, superando de este modo el límite establecido para solicitar la intervención del supervisor del banco, pero sin tener algún control por parte del banco. En este sentido, la Sala con- sidera que este argumento debe desestimarse.

Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos precedentes, debe señalarse que la situación sería distinta en el caso de que estos retiros consecutivos fueran hechos en distintas ven- tanillas, por cuanto el funcionario ante el cual se realiza la segunda operación no estaría en la posibilidad de saber el monto por el cual se hizo el primer retiro. Sin embargo, en aquellos casos como el que es materia de denuncia, en los cuales los retiros sucesivos por un monto total superior a los US$ 5 000,00 son realizados en la misma ventanilla y ante el mismo funcionario, el banco deberá adoptar mayores medidas de seguridad para proteger eficazmente los ahorros de sus clientes.

En consecuencia, la Sala considera que en este caso el servicio prestado por el BCP a las denunciantes no ha sido idóneo por cuanto esta empresa incumplió su propio sistema